Nach § 535 BGB muss der Vermieter dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch der angemieteten Räumlichkeiten gewährleisten. Damit ist der Vermieter grundsätzlich auch für die Instandhaltung und Instandsetzung des Gebäudes verantwortlich. Zugleich muss der Mieter derartige Maßnahmen dulden (§ 554 BGB).

In diesem Sinne kann der Vermieter im Rahmen der Betriebskostenverordnung anfallende Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten dem Mieter eigentlich nicht in Rechnung stellen (§ 1 II BetrKV).

Zumindest ist dies so im Wohnraummietrecht. Da das Gewerbemietrecht nicht unbedingt den Mieterschutz im Auge hat, hat der gewerbliche Vermieter eine weitaus größere Gestaltungsfreiheit und kann grundsätzlich auch Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen auf den Mieter übertragen.

In Gewerberaummietverträgen findet sich dementsprechend oft eine Klausel „Dach und Fach“. In einer solchen Klausel überträgt der Vermieter dem Mieter die Verpflichtung, das angemietete Gebäude instandzuhalten und instandzusetzen.

Individualvereinbarung ./. Formularklausel (AGB)

Eine Instandhaltungs- und Instandsetzungsvereinbarung kann einzelvertraglich und individuell zwischen Vermieter und Mieter ausgehandelt werden. Da sich beide Parteien des damit oft verbundenen Risikos bewusst sind und dieses Risiko bewusst akzeptieren, ist eine solche Klausel weniger bedenklich als eine formularmäßige Klausel (AGB).

AGB´s werden vom Vermieter im Mietvertrag vorgegeben werden und lassen dem Mieter keinen Spielraum, über deren Inhalt zu verhandeln. Sie werden in der Besprechung wesentlich strenger beurteilt.

Demgemäß sind solche „Dach und Fach-Klauseln“ immer wieder Gegenstand richterlicher Entscheidungen. Da sie meist individuell ausformuliert werden, sind die einschlägigen Urteile einzelfallbedingt und können für die Einschätzung der eigenen Situation nur, aber immerhin auch, Orientierungshilfen bieten.

Allgemeine Vorgaben der Rechtsprechung

Die Verpflichtung des Vermieters, fortlaufend den vertragsgemäßen Gebrauch sicherzustellen und damit das Gebäude instandzuhalten und instandzusetzen, kann sowohl individuell als auch formularmäßig abbedungen und dem Mieter auferlegt werden (BGH NZM 2005, 863; OLG Naumburg WuM 2000, 241; OLG Dresden GE 1996, 1237).

Beispiel einer solchen Klausel: „Die Unterhaltung des Gebäudes unter Dach und Fach übernimmt der Mieter“.

Soweit die Klausel formularmäßig vorgegeben wird, ist sie regelmäßig unwirksam oder wird mindestens einschränkend dahingehend interpretiert, dass nur die durch den Mietgebrauch verursachten Abnutzungen durch den Mieter instandzusetzen sind.

Die Verpflichtung darf nicht so weiter gehen, dass dem Mieter die gesamte Last der Erhaltung der Immobilie formularmäßig übertragen wird. Eine AGB-Formulierung: „Dem Mieter obliegt die Instandhaltung des gesamten Objekts einschließlich der Schönheitsreparaturen“ ist zweifelsohne unwirksam (OLG Köln ZMR 1994, 158). Eine solche Formulierung widerspricht dem gesetzlichen Leitbild des § 535 BGB und würde dem Mieter ein unkalkulierbares Risiko aufbürden.

Kriterien zur Beurteilung einer „Dach und Fach-Klausel“

• Der BGH hält (in einer allerdings älteren Entscheidung) die individuelle Vereinbarung einer Dach und Fach-Klausel für durchaus zulässig (BGH NJW 1977, 195). In einer Entscheidung des OLG Dresden (NJW 1997, 395) wurde auf eine dazu erforderliche Ermäßigung der Miete verwiesen.

• Die individuell verhandelte Klausel: “Alle Instandsetzungen und Reparaturen in den Mieträumen und am Dach des Mietobjekts gehen ausschließlich zu Lasten des Mieters„ hielt der BGH für wirksam, vorausgesetzt, dass die Verpflichtung zum Erhalt der Mietsache in die Kalkulation der Miethöhe eingeflossen ist (BGH NZM 2002, 655). In diesem Fall stehe die Verpflichtung des Mieters im direkten Zusammenhang mit der Mietzahlung. Auch war es so, dass sich bestimmte Risiken durch ihre Versicherbarkeit kalkulierbar gestalten ließen.

• Eine formularmäßig vereinbarte Klausel, die den Mieter für „Maßnahmen an Dach und Fach“ oder „Wohnung und Gebäude“ verantwortlich macht, ist unzulässig (OLG Hamburg MDR 1967, 845, OLG Dresden NJW-RR 1997, 395). Eine solche Vereinbarung könne in AGB-Form allenfalls Bestand haben, wenn der Mieter selbst die Klausel in den Mietvertrag hinein formuliert (OLG Oldenburg NZM 2003, 439).

• Eine allgemein formulierte „Dach und Fach-Klausel“ ist jedenfalls problematisch. Der Begriff wurde noch nicht zuverlässig definiert. Das OLG Hamburg erfasst darunter jedenfalls Arbeiten am Mauerwerk, die der Erhaltung des Gebäudes in seiner Substanz dienen (MDR 1967, 845).

• In einer richtungsweisenden Entscheidung hält der BGH die formularmäßige Umlegung von Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen zumindest dann für erlaubt, wenn die Formularklausel eine Beschränkung der Höhe nach enthält und damit das Risiko des Mieters eingegrenzt wird. Einen bestimmten Prozentsatz nennt der BGH nicht (BGH XII 158/01 in NZM 2005, 863). Im Schrifttum wird auf eine Obergrenze von 10 % der Jahresmiete verwiesen (Wolf/Eckert Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 7. Aufl. R. 407; Bieber/Eupen Mietrecht in Einkaufszentren, B XI R. 15, Lindner-Figura-Wolf Geschäftsraummiete 13.Kap. R. 185).

Vorgaben für die Gestaltung von Instandhaltungsklauseln

• Die pauschale individuelle, als auch die formularmäßige umfassende Übertragung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht auf den Mieter mit dem Wortlaut der Mieter sei für „Dach und Fach“ verantwortlich, dürfte nicht möglich sein.
•  In einer formularmäßigen Vereinbarung sollte allenfalls der durch den Mietgebrauch verursachte Erhaltungs- und Instandsetzungsaufwand im Inneren der Räumlichkeiten auf den Mieter übertragen und durch Dritte verursachte Schäden ausgeschlossen werden.
• Eine formularmäßige Übertragung setzt ferner voraus, dass das Mietobjekt bei Übergabe an den Mieter im einwandfreien Zustand war und der Mieter nicht verpflichtet werden kann, anfängliche Mängel zu beseitigen.
• Da eine Klausel „Dach und Fach“ inhaltlich sehr unbestimmt ist, ist empfehlenswert, sie im Detail auszuformulieren und die zu übertragenden Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen konkret zu beschreiben. Andernfalls riskieren die Parteien, dass sie im Streitfall für nichtig erklärt wird.
• Im Sinne des neuen BGH-Urteils (Az. XII ZR 158/01) sollte der dem Mieter übertragene Kostenaufwand der Höhe nach begrenzt werden. Als Orientierungshilfe sind 10 Prozent der Jahreskaltmiete dienlich.