Gewerberäume mieten, ist das Eine, sie zu betreiben, das Andere. In Gewerbemietverträgen findet sich oft eine Klausel zur Betriebspflicht. Die Betriebspflicht verpflichtet den Mieter, die angemieteten Räumlichkeiten zu festgelegten Öffnungszeiten oder zumindest bestimmten Kernzeiten entsprechend dem vertraglich vereinbarten Zweck zu nutzen. Sie beinhaltet eine selbstständige Leistungsverpflichtung des Mieters und einen entsprechenden Leistungsanspruch des Vermieters.

Sinn und Zweck einer Betriebspflicht ist, dass bestimmte Geschäfts- oder Dienstleistungszentren, insbesondere Einkaufscenter, nur attraktiv sind und die Kunden zum regelmäßigen Besuch motivieren, wenn möglichst alle Gewerberäume vermietet sind und die Mieter ihr Angebot der Kundschaft präsentieren. Leerstände oder eingeschränkte Öffnungszeiten schrecken die Kundschaft eher ab und erwecken den Eindruck, ein Einkaufscenter befinde sich im Niedergang. Insoweit ziehen alle Mieter an einem Strang. Sie unterstützen sich gegenseitig, wenn sie ihre Läden öffnen und Kunden anziehen.

Mieter kann Laden leer stehen lassen

Der Mieter kann nur dann auf eine Betriebspflicht verwiesen werden, wenn diese vertraglich vereinbart ist. Ihn trifft grundsätzlich keine Gebrauchspflicht. Ist keine Betriebspflicht vereinbart, kann der Mieter seine Räume auch leer stehen lassen. (BGH NJW 1979, 2351).

Vermieter hat bei Betriebspflichtvereinbarung Erfüllungsanspruch

Verstößt der Mieter gegen eine vertraglich vereinbarte Betriebspflicht, hat der Vermieter einen Erfüllungsanspruch und kann ihn auf Unterlassung des vertragswidrigen Gebrauchs verklagen (§ 541 BGB). Auch kann sich der Mieter schadensersatzpflichtig machen (OLG Düsseldorf NJW-E-MietR 1997, 177) und den Vermieter zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages veranlassen (BGH NJW-RR 1992, 1032).

Durchsetzbarkeit einer Betriebspflicht

Streitig ist, inwieweit der Vermieter die Betriebspflicht im Wege eines Antrags auf einstweilige Verfügung durchsetzen kann (bejahend: OLG Celle IMR 2007, 283; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 648; verneinend: OLG Naumburg NZM 1998, 575; OLG Hamm NJW 1973, 1135).

Gleichermaßen problematisch ist, wie der Vermieter eine einstweiligen Verfügung oder ein entsprechende Verpflichtung überhaupt vollstrecken kann, um den Mieter zum Betrieb seines Geschäftes anzuhalten. Dazu kommt die Festsetzung eines Zwangsgeldes und Zwangshaft in Betracht (§ 888 ZPO, so OLG Celle NJW-RR 1996, 585) oder die Festsetzung eines Ordnungsgeldes (§ 890 ZPO, so OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 648.) Eine Ersatzvornahme durch den Vermieter selbst gemäß § 887 ZPO wird jedoch abgelehnt (OLG Hamm NJW 1973, 1135; OLG Naumburg NZM 1998, 575).

Zur Durchsetzung der Betriebspflicht vereinbaren die Parteien im Mietvertrag oft eine Vertragsstrafe. Dann kann der Mieter verpflichtet sein, bei einem Verstoß gegen die Betriebspflicht, eine Vertragsstrafe zu zahlen. Eine Vertragsstrafe in Höhe von 125 % der auf den Tag entfallenden Miete soll angemessen sein (OLG Rostock NZM 2004, 461).

Eine Betriebspflicht ist nicht automatisch Bestandteil eines Gewerbemietvertrages. Sie kann sich konkludent aus den Umständen oder aus einer ausdrücklichen Vereinbarung ergeben.

1. Konkludent vereinbarte Betriebspflicht

Um eine konkludent (stillschweigend, umständebedingt) vereinbarte Betriebspflicht anzunehmen, wird an strenge Voraussetzungen angeknüpft (LG Lübeck NJW-RR 1993, 78).

Voraussetzung ist, dass sich im Mietvertrag Ansätze und Hinweise finden, die einen ständigen Betrieb gewährleisten sollen. Dies kann dann der Fall sein, wenn der betreffende Mieter in einem Einkaufszentrum als Ankermieter fungiert oder eine Monopolstellung innehat oder im Hinblick auf sein Warenangebot in wirtschaftlicher Hinsicht als Zugpferd im Einkaufszentrum anzusehen ist (OLG Düsseldorf ZMR 1994, 408; LG Hannover ZMR 1993, 281 für einen Lebensmittelmarkt).

Keinesfalls genügt das Interesse des Vermieters, dass der Mieter seine Räumlichkeiten ständig für Kunden bereithält (LG Lübeck NJW-RR 1983, 78). Auch die Vereinbarung einer Umsatzmiete begründet keine Betriebspflicht (BGH NJW 1979, 2351). Ebenso wenig genügt es für die Annahme einer Betriebspflicht, wenn im Mietvertrag der Betriebszweck bezeichnet ist und dem Mieter zugleich Konkurrenzschutz gewährt wird (LG Arnsberg ZMR 1980, 182).

Auch ist ein Mieter in einem „multifunktionalem Wohn- und Einkaufszentrum“ nicht verpflichtet, sein Geschäft weiter zu betreiben, wenn sich nach der Eröffnung herausstellt, dass die Weiterführung nur Verluste einbringt und der Vermieter bei Vertragsschluss zu erkennen gegeben hat, dass er die Funktionsfähigkeit des Einkaufszentrums auch zu seinem Risiko gemacht hat (OLG Celle 2 U 196/77 in NJW 1978, 2510).

• Insoweit ist festzustellen, dass eine im Mietvertrag diffus vereinbarte Vorstellung, der Mieter sei zum ständigen Betrieb seiner Räumlichkeiten verpflichtet, für den Vermieter riskant ist und im Regelfall eher keine Betriebsverpflichtung des Mieters begründen kann.

2. Ausdrücklich mietvertraglich vereinbarte Betriebspflicht

Im Idealfall ist eine Betriebspflicht ausdrücklich detailliert mietvertraglich vereinbart. Individualvertragliche Regelungen sind meist unproblematisch. Formularvertragliche Vereinbarungen sind grundsätzlich möglich, soweit ein ausgewogenes Verhältnis der Interessen von Mieter und Vermieter besteht (BGH ZMR 1993, 59).

Soweit eine Betriebssicht vorgesehen ist, ohne dass diese im Detail ausgestaltet wurde, ist hinsichtlich der Öffnungszeiten und des vorzuhaltenden Waren- oder Dienstleistungssortiments von den branchenüblichen Gepflogenheiten auszugehen.

Die Betriebspflicht ist auch im Zusammenhang mit dem Geschäftszweck zu sehen, den der Mieter betreibt. So kann sich die Betriebspflicht auf ein bestimmtes Waren- oder Dienstleistungsangebot des Mieters beziehen und ihn entsprechend verpflichten, aber auch dahingehend gestaltet sein, dass der Mieter ganz allgemein verpflichtet ist, ein Geschäftslokal mit einem in seinem Ermessen stehenden Geschäftszweck zu betreiben. Sinnvollerweise ist zur Meidung von Unstimmigkeiten der Geschäftszweck zu beschreiben.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Öffnungszeiten durch den Vermieter oder eine Werbegemeinschaft festgelegt werden können. Allerdings hat ein solches Leistungsbestimmungsrecht nur Bestand, wenn der Vermieter bzw. die Mietergemeinschaft ein berechtigtes Interesse hat und die Interessen des Mieters ausreichend berücksichtigt sind.

Einzelaspekte zur Betriebspflicht:

• Es ist zulässig, die Öffnungszeiten auf die gesetzlich zulässigen Öffnungszeiten abzustellen, so dass auch der Mieter und Betreiber einer Gaststätte an die gesetzlichen Öffnungszeiten gebunden werden kann (OLG Hamburg ZMR 2003, 254).

• Unzulässig wurde eine AGB-Klausel beurteilt, die den Mieter verpflichtete, …“das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen mindestens so lange offen sagen, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält.„ Hier sei sie das Transparenzgebot verletzt, da völlig unklar bleibt, in welchem Rahmen der Mieter verpflichtet sein soll (BGH IMR 2007, 250).

• Eine AGB-Klausel, die den Mieter ohne jede Einschränkung verpflichtet, sein Geschäftslokal offen zu halten, ohne zu berücksichtigen, dass Betriebsferien, Ruhetag, Reparaturmaßnahmen zwangsläufig zu Betriebsunterbrechungen führen können, sind unzulässig (OLG Düsseldorf ZMR 1999, 171). Auch eine entsprechend individualvertragliche vereinbarte Klausel wäre unzulässig (OLG Stuttgart NJW_RR 1993, 655).

• Streitig ist in der Rechtsprechung, ob eine formularvertraglich vereinbarte Klausel zur Betriebspflicht dann unwirksam wird, wenn gleichzeitig formularvertraglich der Konkurrenzschutz ausgeschlossen ist. Dies wird unter anderem deshalb bejaht, dass der Mieter in diesem Fall keine Möglichkeit hat, bei entstehender Konkurrenz in andere Geschäftsfelder auszuweichen und auf Gedeih und Verderb sein Geschäft betreiben muss (OLG Schleswig NZM 2000, 1008). Überwiegend wird diese Einschätzung jedoch abgelehnt, da zwischen Betriebspflicht und Konkurrenzschutz kein direkter sachlicher Zusammenhang bestehe und die Betriebspflicht für den Mieter typisch sei (OLG Hamburg ZMR 2003, 254; KG ZMR 2005,47). Ein eventueller Konkurrenzschutz muss daher individualvertraglich vereinbart werden.

Umsatzrückgang des Mieters entlastet nicht von der Betriebspflicht

Rentabilitätsgesichtspunkte bleiben bei der Beurteilung der Betriebspflicht außer Betracht (BGH ZMR 1993, 57). Mangelnder Umsatz fällt in die Risikosphäre des Mieters als Unternehmer (BGH ZMR 2000, 817)

• Eine Ausnahme besteht allenfalls dann, wenn der Vermieter auch für die Funktionsfähigkeit und Attraktivität eines Einkaufszentrums einstehen wollte (OLG Celle NJW 1978, 2510; OLG Koblenz WPM 1989, 30).

• Stehen in der Nachbarschaft andere Läden leer, entbindet auch dieser Umstand einen Mieter nicht von seiner Betriebspflicht (OLG München ZMR 1995, 295).

• Die Betriebspflicht entfällt, wenn der Mieter insolvent wird und nicht in der Lage ist, seine Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Dann kann er naturgemäß auch den Geschäftsbetrieb nicht weiter aufrechterhalten und die Betriebslicht entfällt. Die Vermieterrechte im Übrigen, insbesondere der Mietzinsanspruch, bestehen als Insolvenzforderung fort (OLG Karlsruhe IMR 2007, 284). Wird im Insolvenzfall des Mieters ein Insolvenzverwalter bestellt, soll ihm eine nicht rentable Betriebsfortführung nicht zumutbar sein.

• Kann der Mieter aus gesundheitlichen Gründen sein Ladenlokal nicht öffnen, muss er für Vertretung sorgen, auch dann, wenn sein Umsatz eine Vertretung unwirtschaftlich erscheinen lässt (OLG Düsseldorf GuT 2004, 54 für den Betrieb einer Gaststätte; OLG Celle IMR 2007, 283 für den Betrieb eines Ladens in einer Ladenzeile).

• Die Betriebspflicht endet dann, wenn der Mieter das Mietverhältnis gekündigt hat und die Räumlichkeiten räumt. Ihm wird eine angemessene Zeit für die mit der Räumung verbundene Abwicklung zugestanden (OLG Düsseldorf ZMR 1999, 172). Dies soll auch für die Dauer eines Räumungsrechtsstreits gelten, ohne dass sich der Vermieter darauf berufen kann, dass dadurch das „lebendige Bild eines Einkaufszentrums„ beschädigt werde. Will der Vermieter den durch Leerstände oder Räumung nachteilig entstehenden Eindruck beim Publikum vermeiden, muss er eine entsprechende Betriebspflicht bis zur vollständigen Räumung vereinbaren.

• Der Mieter verstößt nicht gegen eine vereinbarte Betriebspflicht, wenn er einen von zwei Ladeneingängen schließt (OLG Dresden NZM 2008, 134). Verkleinert er die Betriebsfläche, ohne dass dies nach außen nicht erkennbar ist, ist dies nicht zu beanstanden.