1. Mietvorvertrag begründet
Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages (nicht Letter of Intent)

In einem Mietvorvertrag verpflichten sich die Parteien, demnächst einen Mietvertrag als Hauptvertrag abzuschließen. Die Annahme eines Vorvertrages ist nur begründet, wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass sich die Parteien ausnahmsweise schon binden wollten, bevor sie alle Vertragspunkte abschließend geregelt haben (BGH XII ZR 40/05). In Zweifel gilt der Vertrag als nicht geschlossen.

Der Vorvertrag gibt den Parteien das Recht, den Abschluss des Hauptmietvertrages zu verlangen und die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung einzuklagen.

Im Gegensatz dazu stellt ein „Letter of Intent“ weder ein Angebot zum Abschluss des Mietvertrages selbst noch zum Abschluss eines Vorvertrages dar. Es besteht noch kein abschließender Vertragsbindungswille. Es wird nur die ernste Bereitschaft zum Vertragsabschluss dokumentiert.

Ein „Term of Sheets“ dokumentiert lediglich den Verhandlungsstand in der Vertragsanbahnungsphase.

2. Mietvertragsurkunde und Anlagen müssen keine Einheit bilden

Die für die Wirksamkeit des für längere Zeit als ein Jahr abgeschlossen Mietvertrages erforderliche Schriftform des § 550 BGB ist auch dann gewahrt, wenn die Vertragsurkunde und die Anlagen keine feste körperliche Verbindung ergeben. Es reicht aus, dass die Zusammengehörigkeit anderweitig dokumentiert ist (fortlaufende Paginierung, Nummerierung der Einzelbestimmungen, inhaltlicher Zusammenhang des Textes) (Auflockerungsrechtsprechung BGH NJW 1999, 2591), vorausgesetzt, die Anlagen enthalten keine wesentlichen vertraglichen Aspekte (erläuternde Bestimmungen, belanglose Anlage wie Hausordnung).

Soweit Teile der wesentlichen Vertragsbedingungen in Anlagen ausgelagert werden, ist die Schriftform nur gewahrt, wenn die Anlagen im Mietvertrag so genau bezeichnet werden, dass deren zweifelsfreie Zuordnung zum Mietvertrag möglich ist (BGH XII ZR 143/05, XII ZR 110/08).

3. Wohnraum- oder Gewerbemietverhältnis? Der Vertragszweck entscheidet!

Kann der Mieter die Räume zu Wohn- und zu Gewerbezwecken nutzen (Ladenlokal mit anliegender Wohnung) liegt ein Mischmietverhältnis vor. Dann ist zu prüfen, in welchem Bereich das Mietverhältnis seinen Schwerpunkt hat. Der Schwerpunkt bestimmt dann, ob die Vorschriften über die Wohnraummiete oder die der Geschäftsraummiete zur Anwendung kommen (Überwiegenstheorie des BGH, ZMR 1986, 278). Dabei soll der „wahre“ Vertragszweck maßgebend sein. Ein diesem Vertragszweck entgegenstehender vorgetäuschter Vertragszweck bleibt unbeachtlich.

Mietet eine GmbH ein Wohnhaus an, das der Geschäftsführer bewohnt und als Büro für den Geschäftsbetrieb benutzt, ist Gewerbemietrecht anwendbar (BGH Urt.v.16.7.2008, VIII ZR 282/07).

Gleiches galt im Fall eines Rechtsanwalts, der seine überwiegenden Einkünfte aus dem Betrieb der in dem Mietobjekt befindlichen Kanzlei erzielte. Auf die Wohnfläche, die in diesem Fall die gewerbliche Nutzfläche überwog, kam es nicht an (BGH ZMR 1983, 211).

4. Zur Einbeziehung von AGB in Gewerbemietvertrag genügt die Bezugnahme

Damit AGB Vertragsinhalt werden, wird eine Einbeziehungsvereinbarung gefordert. Bei Gewerberaummietverträgen genügt dazu die rechtsgeschäftliche Einbeziehungsvereinbarung, ohne dass darauf ankommt, dass dem Vertragspartner die Kenntnisnahme der AGB bei Vertragsabschluss ermöglicht wurde. Soweit die AGB in der Vertragsurkunde selbst enthalten sind, erübrigt sich ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass der Formularmietvertrag AGB enthält (BGH NJW 1995, 190).

Sind die AGB dem Formularmietvertrag nicht beigefügt, muss der Verwender auf diese zumindest Bezug nehmen und dem Vertragspartner die Möglichkeit bieten, sich in zumutbarer Weise vom Inhalt dieser AGB Kenntnis zu verschaffen. Der Verwender ist nicht verpflichtet, die AGB auszuhändigen. Es genügt die Klausel: …“Für diesen Mietvertrag gelten die AGB des Vermieters.“ … (BGH NJW-RR 1989, 1104).

5. Kaution sollte auch im Gewerbemietrecht insolvenzsicher angelegt werden

Im Gewerbemietrecht besteht entgegen der für den Wohnraumvermieter bestehenden Verpflichtung gemäß § 551 BGB keine Verpflichtung des gewerblichen Vermieters, die Kaution des Mieters anzulegen und zu verzinsen.

Allerdings soll der Vermieter zumindest verpflichtet sein, eine ihm als Bargeld überlassene Kaution von seinem eigenen Vermögen getrennt bei einem Kreditinstitut einzuzahlen. Diese Verpflichtung ergibt sich daraus, dass der Mieter im Fall der Insolvenz des Vermieters andernfalls nicht geschützt ist. Schutz hat der Mieter nur, wenn der Vermieter die Kaution treuhänderisch vereinnahmt und gesondert von seinem Vermögen anlegt (BGH Urt.v.13.12.2012).

6. Verschuldensunabhängige Garantiehaftung des Vermieters für anfängliche Mängel

Gewerbemietverträge werden oft abgeschlossen, bevor das Gebäude überhaupt errichtet oder fertiggestellt ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes wäre die verschuldensunabhängige Garantiehaftung des Vermieters gemäß § 536a BGB („… hat die Mietsache zum Zeitpunkt der Abschlusses des Mietvertrages einen Mangel …“) ausgeschlossen, da die Mietsache gerade noch nicht her- oder fertiggestellt ist.

Dennoch erklärt der BGH (WM 1963, 321, OLG Dresden ZMR 2006, 922) die betreffende Vorschrift des § 536a I 1 BGB für entsprechend anwendbar, soweit der Mangel bei der Übergabe oder der Fertigstellung der Gewerberäume existent war.

7. Verschuldensunabhängige Garantiehaftung des Vermieters besteht während der Dauer des Mietvertrages fort

Die verschuldensunabhängige Garantiehaftung setzt den Vermieter einem hohen Risiko aus. Mängel, die bereits bei Vertragsabschluss oder Übergabe existent waren, können sich auch nach langer Zeit immer noch bemerkbar machen.

Dennoch bleibt der Vermieter in der Haftung, ohne dass er sich darauf berufen kann, dass er den Mangel bei Vertragsabschluss oder Übergabe nicht hätte erkennen können (BGH Urt.v. 21.7.2010, XII ZR 189/08). In AGB wird daher diese verschuldensunabhängige Haftung, mit Ausnahme der Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie für Personenschäden, oft ausgeschlossen.

8. Wesentlichkeitsgrenze bei Flächenabweichungen gilt auch im Gewerbemietrecht

Der BGH hat die im Wohnraummietrecht maßgebliche Wesentlichkeitsgrenze bei Flächenabweichungen ausdrücklich auch auf die Gewerberaummiete übertragen (BGH XII ZR 254/01 in NZM 2005, 500). Weicht die tatsächliche Nutzfläche von der im Mietvertrag bezeichneten Fläche ab, wird dem Vermieter zunächst eine gewisse Toleranz zugestanden.

Eine Flächenabweichung wirkt sich erst dann als erheblich aus, wenn die Abweichung der tatsächlichen Nutzfläche gegenüber der vereinbarten Quadratmeterzahl mehr als 10 Prozent beträgt (BGH VIII ZR 256/09 in WuM 2005, 712). Der Mieter kann in diesem Fall die Miete mindern, ohne dass es darauf ankommt, ob der Mangel die Gebrauchstauglichkeit überhaupt beeinträchtigt (BGH WuM 2004, 336).

9. Umlagefähigkeit von Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung

Der Bundesgerichtshof (Urt.v.9.12.2009, Az. XII ZR 109/08) hat entschieden, dass die formularmäßige Umlage von Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Gewerbemietvertrages wirksam vereinbart werden kann. Die Umlagefähigkeit war bis dahin streitig.

Die Umlage sei in Gewerbemietverhältnissen nicht ungewöhnlich und auch dann wirksam, wenn im Mietvertrag keine Kostenbegrenzung enthalten sei. Im Streitfall hatte der Vermieter Kosten in Höhe von 5,5 % auf die Mieter umgelegt. Der Kostenaufwand müsse sich allenfalls im Rahmen der ortsüblichen und notwendigen Verhältnisse halten. Insoweit konnte der BGH auch keinen Verstoß gegen das Transparenzgebot, nach dem AGB nachvollziehbar formuliert sein müssen, erkennen (§ 307 I BGB).

10. Umlagefähigkeit von Kosten des Center-Managements

In Einkaufszentren geht es oft um die Kosten des Center-Managements. Dabei kommt es auf die Formulierung an (siehe dazu oben 2.). In einem Fall hat der Bundesgerichtshof (Urt.v.3.8.2011, Az. XII ZR 205/09) die Umlagefähigkeit verneint. Hier ging der BGH in Bezug auf die Vertragsformulierung“ Kosten des Center-Managements“, von einem Verstoß gegen das Transparenzgebot aus.

Dem Mieter eines in einem Einkaufszentrum gelegenen Ladenlokals wurden über die Kosten der Verwaltung hinaus nicht näher umschriebene Kosten des „Center-Managements“ auferlegt. Der verwendete Begriff des „Center-Managements“ oder „Center-Managers“ sei nicht ausreichend bestimmt. Es fehle an der Transparenz, so dass der Mieter im Hinblick darauf, dass er bereits „Kosten der Verwaltung“ zu tragen habe, nicht erkennen könne, welche Kosten von dem Center-Management“ erfasst werden. Demgemäß sollten in einem Gewerberaummietvertrag die Leistungen eines Centermanagements detailliert beschrieben werden und eine Kostenbegrenzung beinhalten.

11. Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten (Reparaturen) sind umlagefähig

Der Mieter kann sich mietvertraglich verpflichten, alle während der Dauer des Mietverhältnisses anfallenden Reparaturen in den angemieteten Gewerberäumen auf seine Kosten durchzuführen. Der BGH erkennt eine solche formularmäßige Klausel an, sofern nur durch den Mietgebrauch veranlasste Instandsetzungen innerhalb der Räumlichkeiten erfasst werden (BGH WuM 1987, 155).

Soweit vereinbart wird, dass alle Instandsetzungen und anfallenden Reparaturen in den Mieträumen und dem Dach des Objekts ausschließlich zu Lasten des Mieters gehen, hält der BGH die Klausel für wirksam, soweit die Verpflichtung zur Reparatur in die Kalkulation der Miethöhe eingeflossen ist (BGH NZM 2002, 655). Dann ist die Reparaturpflicht des Mieters Teil der Miete. Das damit verbundene Risiko der Kalkulierbarkeit anfallender Reparaturen übernimmt der Mieter dann bewusst.

12. Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen sind nur begrenzt umlagefähig

Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten obliegen dem Vermieter, da er den vertragsgemäßen Gebrauch der Immobilie gewährleisten muss. Sie können allerdings im Gewerberaummietrecht dennoch bedingt auf den Mieter umgelegt werden.

Eine allgemeine Umlage für „Maßnahmen an Dach und Fach“ ist formularmäßig nicht erlaubt.

Der BGH erlaubt die Umlage von Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen formularmäßig dann, wenn die Formularklausel eine Beschränkung der Höhe nach enthält. Einen bestimmten Prozentsatz bezeichnet der BGH jedoch nicht. In der Praxis ist eine Obergrenze von ca. 10 Prozent der Jahresmiete üblich. Fehlt eine solche Angabe, ist die Umlageklausel unwirksam (BGH Urt. v.6.4.2005, XII ZR 158/01 in NZM 2005, 863).

13. Nebenkostenabrechnung muss in einem angemessenen Zeitraum, in der Regel binnen Jahresfrist, erfolgen

Die Vorschrift des § 556 III 2 BGB (Vermieter einer Wohnung muss die Nebenkostenabrechnung innerhalb von 12 Monaten vorlegen) ist auf das Gewerbemietrecht nicht übertragbar. Der Bundesgerichtshof hat dies ausdrücklich bestätigt (Urt.v.27.10.2010, Az. XII ZR 22/07). Unabhängig davon können die Vertragsparteien im Gewerbemietvertrag eine bestimmte Abrechnungsfrist individuell vereinbaren und diese im Idealfall auch als Ausschlussfrist bezeichnen.

Fehlt eine individuelle Vereinbarung im Mietvertrag, muss der Vermieter nach der Entscheidung des BGH dennoch in angemessener Zeit die Nebenkosten abrechnen. Als angemessene Frist könne die Jahresfrist des § 556 III 2 BGB herangezogen werden. Allerdings sei diese Frist anders als bei Wohnraummietverhältnissen keine Ausschlussfrist. Demzufolge könne der Vermieter auch noch nach Ablauf von 12 Monaten die Nebenkostenabrechnung erstellen und insbesondere Nachforderungen erheben.

14. Zur Einbeziehung der BetrKV genügt Verweisung auf den Gesetzestext

Gemäß § 556 BGB können Vermieter und Mieter vereinbaren, dass der Mieter neben der Miete auch Betriebskosten zahlt. Haben die Parteien die Zahlung von Betriebskosten vereinbart, verweist das Gesetz wegen der umlagefähigen Kostenbestandteile auf die Betriebskostenverordnung (§ 556 I 2 BGB). Die Parteien können die Betriebskosten im Detail im Gewerbemietvertrag bezeichnen oder pauschal auf die Betriebskostenverordnung verweisen.

Nach der Rechtsprechung genügt zur Einbeziehung dieser Betriebskosten in den Mietvertrag die reine Verweisung auf die BetrKV, ohne dass die Betriebskosten im Einzelnen aufgezählt oder der Text beigefügt werden muss (BGH NJW 2007, 3060).

15. Zurückbehaltungsrecht ist Voraussetzung für Rückforderungsanspruch von Vorauszahlungen

Der Mieter kann nach dem Ende des Mietverhältnisses Vorauszahlungen nur zurückverlangen, wenn er zuvor keine Möglichkeit hatte, seinen Abrechnungsanspruch durch den Einbehalt laufender Vorauszahlungen gegenüber dem Vermieter durchzusetzen. Hätte der Mieter von seinem Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB Gebrauch machen können, sei er nämlich nicht schutzwürdig (BGH Urt.v. 26.9.2012, VIII ZR 315/11).

16. Aufrechnungsverbot für Minderungsansprüche darf Mieter nicht unangemessen benachteiligen (Abkoppelungsklausel)

Im Gewerbemietrecht können die Parteien die Aufrechnung durch den Mieter mit eigenen Forderungen gegen den Vermieter einschränken, aber nicht vollständig ausschließen. Durch eine mietvertraglich vereinbarte Abkopplungsklausel darf kein endgültiger und vollständiger Ausschluss von Gegenansprüchen des Mieters, insbesondere von Minderungs- und Schadensersatzansprüchen, erfolgen. Eine Klausel, die die Aufrechnung mit Forderungen des Mieters ausnahmslos ausschließt, ist wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam (BGH NJW 1985, 31).

Dem Mieter muss immer die Möglichkeit verbleiben, seinen Anspruch auf Rückforderung überzahlter Mieten zumindest nach Bereicherungsrecht geltend zu machen. Ein vollständiges Aufrechnungsverbot würde den Mieter unangemessen benachteiligen. Eine Abkopplungsklausel kann sich daher allenfalls auf bestrittene oder noch nicht rechtskräftige Gegenforderungen beziehen.

17. Zulassung eines Konkurrenzmieters begründet Minderungsanspruch

Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 10.10.2012, Az. XII ZR 117/10) hat klargestellt, dass der Mieter bei der Verletzung der in einem Gewerberaummietvertrag vereinbarten Konkurrenzschutzklausel durch den Vermieter sich auf einen Mangel der Mietsache berufen und die Miete mindern kann. Die Frage, ob ein Mangel vorliegt, war streitig, da der Mieter durch die Zulassung eines Konkurrenten nicht unbedingt unmittelbar beeinträchtigt werde.

Zum vertraglich vereinbarten Zustand der Mietsache gehören aber auch die tatsächlichen Zustände und rechtlichen Verhältnisse, die mit der Mietsache zusammenhängen und ihre Gebrauchstauglichkeit bestimmen. Damit werden auch Beeinträchtigungen erfasst, die sich nicht direkt aus der Mietsache ergeben und von außerhalb auf die Mietsache einwirken. Voraussetzung ist aber eine unmittelbare Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit. Wann eine solche vorliegt, beurteilt sich nach dem vereinbarten vertragsgemäßen Gebrauch. Dazu gibt es eine umfangreiche Kasuistik.

18. Leerstand im Einkaufszentrum ist Risiko des Mieters

Leerstände in einem Einkaufszentrum begründen keine Mietminderung. Es handelt sich dabei um keine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache. Eine lediglich mittelbare Beeinträchtigung genügt nicht (BGH NZM 2000, 492).

Der Mieter trägt grundsätzlich das Verwendungsrisiko der Mietsache. Es liegt in seiner Verantwortung, als Unternehmer die Rentabilität einer gewerblichen Tätigkeit in der von ihm ausgewählten Lage einzuschätzen. Dieses Risiko beinhaltet auch, dass sich die Mieterstruktur im Umfeld ändere. Will der Mieter dieses Risiko eingrenzen, muss er es vertraglich einbeziehen (Handelsumfeldklausel).

19. Mieter trägt Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko der Gewerberäume

Es ist das Risiko des Mieters, wenn sich das Umfeld ändert, in dem die Gewerberäume liegen. Der BGH wies den Minderungsanspruch eines Mieters zurück, nachdem der Vermieter die geplante Vermarktung der ersten vier Obergeschosse eines Gebäudes als Büroräume nicht umsetzen konnte und daraufhin Wohnraum einrichtete (BGH Urt. v. 17.3.2010, XII ZR 108/08 in NJW-RR 2010, 1016). Darunter litt der Umsatz des Mieters.

Insoweit stehe nicht die Gebrauchstauglichkeit der Gewerberäume infrage, sondern das allgemeine unternehmerische Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko des Mieters. Will der Mieter dieses Risiko einschränken, muss er es in die mietvertraglichen Vereinbarungen ausdrücklich einbeziehen.

20. Keine Betriebspflicht ohne vertragliche Vereinbarung

Den Mieter von Gewerberäumen trifft keine Gebrauchspflicht. Ist keine Betriebspflicht zum Gebrauch der Räume vereinbart, kann der Mieter seine Räume auch leer stehen lassen. (BGH NJW 1979, 2351.

Allein das vielleicht durchaus berechtigte Interesse des Vermieters, dass der Mieter seine Räumlichkeiten ständig für Kunden bereithält, begründet keine Betriebspflicht. Auch die Vereinbarung einer Umsatzmiete begründet keine Betriebspflicht (BGH NJW 1979, 2351).

Eine Betriebspflicht muss ausdrücklich detailliert mietvertraglich vereinbart werden. Unter Umständen genügt eine konkludente, sich aus den Gegebenheiten ergebende Interpretation des Mietvertrages. Individualvertragliche Regelungen sind meist unproblematisch. Formularvertragliche Vereinbarungen sind grundsätzlich möglich, soweit ein ausgewogenes Verhältnis der Interessen von Mieter und Vermieter besteht (BGH ZMR 1993, 59).

21. Sinkende Mietpreise machen Staffelmietvereinbarung nicht hinfällig

Es kommt bei der Vereinbarung einer Staffelmiete nicht darauf an, dass der Mieter aktuell vergleichbare Gewerberäume wesentlich günstiger anmieten könnte. Allein der Umstand, dass ein Mieter bei Änderung der Marktverhältnisse ungünstiger steht, als nach den Vereinbarungen zu erwarten war, genüge nicht, um ihn aus Billigkeitserwägungen vorzeitig aus dem Vertrag zu entlassen. Auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage ist kein Argument. Der Mieter bleibt verpflichtet, die vereinbarte Staffelmiete zu entrichten (BGH Urteile v. 27.10.2004, Az. XII ZR 175/02 und v. 8.5. 2002, AZ XII ZR 8/00).

22. Änderungskündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist keine unzulässige Rechtsausübung

Im Gegensatz zum Wohnraummietrecht ist die Änderungskündigung zum Zwecke der Mieterhöhung im Gewerbemietrecht zulässig und stellt keine unzulässige Rechtsausübung dar (BGH MDR 1980, 834).

Mit der Änderungskündigung kündigt der Vermieter das bestehende Mietverhältnis und bietet dem Mieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses zu den Konditionen des früheren Mietverhältnisses, allerdings nur unter einer Mieterhöhung, an. Voraussetzung ist ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossener Mietvertrag, der ordentlich gekündigt werden kann. Bei befristeten Mietverträgen ist eine Änderungskündigung nicht möglich.

23. Samstag zählt zur Berechnung der Kündigungskarenzzeit als Werktag

Die Kündigungserklärung eines Gewerbemietverhältnisses muss der jeweils anderen Vertragspartei spätestens am dritten Werktag des Quartals zugehen. Diese 3-tägige Karenzzeit umfasst im Gewerbemietrecht auch den Samstag als Werktag, soweit das Fristende nicht auf diesen Tag fällt (BGH NJW 2005, 2154).

Dabei ist zu beachten, dass im Gewerbemietrecht die Vorschrift des § 193 BGB nicht zur Anwendung kommt (BGH NZM 2005, 391). Nur im Wohnraummietrecht kann die an einem bestimmten Tag abzugebende Kündigung auch noch am nächsten Werktag abgegeben werden, wenn der bestimmte Tag oder der letzte Tag der Frist auf einen Samstag fällt.

24. Kein Sonderkündigungsrecht bei Kettenmietverträgen gemäß § 544 BGB

Beträgt die mietvertraglich vereinbarte Laufzeit eines Gewerbemietvertrages mehr als 30 Jahre, kann jede Partei das Mietverhältnis gemäß § 544 BGB nach dem Ablauf von 30 Jahren (beachte: nicht zum Ablauf von 30 Jahren) mit der gesetzlichen Frist kündigen. Eine im Mietvertrag vereinbarte Verlängerungsklausel schadet nicht. Das Gesetz gewährt ein Sonderkündigungsrecht, um übermäßige Bindungen zu vermeiden.

Auf Kettenmietverträge ist die Vorschrift jedoch nicht anwendbar (BGH NJW 1996, 2028). Dabei folgen Mietverträge infolge einer einvernehmlichen Verlängerungsvereinbarung so aufeinander, dass letztlich die Vertragsdauer von 30 Jahren überschritten wird. Im Unterschied dazu geht § 544 BGB davon aus, dass die 30 Jahre Laufzeit von vornherein im Mietvertrag vereinbart wurden.

25. Keine Eigenbedarfskündigung des Gewerbevermieters

Die Eigenbedarfskündigung kommt nur bei Wohnraummietverhältnissen in Betracht. Eigenbedarf des gewerblichen Vermieters ist nicht relevant.

Ist streitig, ob es sich im Einzelfall um ein Gewerbemietverhältnis oder ein Wohnraummietverhältnis handelt, entscheidet der Vertragszweck. Geschäftsräume sind Räume, die zu geschäftlichen Zwecken vermietet werden. Dazu wird jede Tätigkeit gerechnet, die auf wirtschaftlichen Erwerb ausgerichtet ist (BGH WuM 1985, 288).

26. Vereinbarte oder ortsübliche Miete bestimmt Nutzungsentschädigung nach der Kündigung

Nach der Kündigung eines Gewerberaummietverhältnisses bemisst sich die Höhe der Nutzungsentschädigung nach der bisher gezahlten und vertraglich vereinbarten Miete. Alternativ kann der Vermieter auch die Miete verlangen, die für vergleichbare Objekte ortsüblich verlangt wird (§ 546a I BGB). Ist die ortsübliche Miete höher als die vertraglich vereinbarte Miete, kann der Vermieter diese verlangen (BGH ZMR 1999, 749).

27. Wichtiger Grund zur Versagung der Erlaubnis zur Untervermietung

Der Vermieter kann mietvertraglich, aber auch nach dem vertraglichen Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet sein, dem Mieter die Erlaubnis zur Untervermietung zu erteilen. Die Erlaubnis kann er bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jedoch verweigern.

Ein solcher Grund kann darin bestehen, dass der Untermieter mit der Ausübung seines Gewerbes in Konkurrenz zu anderen Mietern oder zum Vermieter selbst tritt. Dann kann der Vermieter die Erlaubnis zur Untervermietung versagen (BGH Az. VIII ZR 161/80; BGH VII ZR 92/04).

28. Ablehnung der Untermieterlaubnis darf nicht schikanös sein

Der BGH hatte die Ablehnung eines Nachmieters ohne plausiblen Grund als schikanös bezeichnet (NJW-RR 1992, 1032). Dabei stellte der BGH auf das hohe wirtschaftliche Risiko eines Mieters bei langfristigen Mietverträgen ab und gestand dem Mieter ein Recht zu, unter bestimmten, wenn auch engen Voraussetzungen vorzeitig aus dem Mietvertrag entlassen zu werden.

29. Wechsel der Vertragsparteien (Nachmieter)

Haben sich die Parteien eines Mietvertrages auf die Gestellung eines Nachmieters verständigt, muss die Schriftformklausel des § 550 BGB beachtet werden. Wichtig ist, dass der Mietgegenstand ausreichend bezeichnet ist und absolut klar herausgestellt wird, dass im Übrigen der bisherige Mietvertrag bestehen bleiben soll (Auflockerungsrechtsprechung gemäß BGH NJW 1998, 62 bei Mieterwechsel; BGH NJW-RR 2000, 744 bei Vermieterwechsel).

Es braucht also nicht der gesamte Vertragstext neu gefasst zu werden. Es genügt, die Bedingungen zu dokumentieren, unter denen der Nachmieter in den bestehenden Mietvertrag eintritt. Eine körperliche Verbindung zwischen Nachtrag und ursprünglichem Mietvertrag ist nicht erforderlich.

Dabei genügt es auch, wenn der Vermieter mit dem früheren Mieter schriftlich vereinbart, dass der Nachmieter in den Mietvertrag eintritt und der Nachmieter der Vertragsübernahme danach formlos zustimmt (BGH NZM 2005, 584). Gleiches ist anzunehmen, wenn sich der Nachmieter mit dem Vermieter schriftlich einigt, auf den bestehenden Mietvertrag Bezug nimmt und der frühere Mieter formlos zustimmt.

30. BGH erlaubt „kalte Räumung“

Der Vermieter kann statt der formalen Räumung durch den Gerichtsvollzieher auch eine „kalte Räumung“ ins Auge fassen, indem er die Energiebelieferung einstellt. Aufgrund des beendeten Mietvertrages ist der Vermieter nicht mehr zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet und der Mieter begeht eigentlich selbst verbotene Eigenmacht, wenn er die Räumlichkeiten weiter benutzt.

Da diese Art der Räumung an der Grenze zur Selbstjustiz liegt, wird sie in der Rechtsprechung mindestens kritisch betrachtet. Der Bundesgerichtshof jedoch urteilte in einem Fall über Gewerberäume zum Betrieb einer Gaststätte, dass der Vermieter zur Einstellung der Belieferung von Warmwasserheizung berechtigt war (BGH Urt.v. 6.5.2009, Az. XII ZR 137/07).

Der Vermieter sei vertraglich nicht mehr zur Energiebelieferung verpflichtet gewesen. Eine Verpflichtung käme nur in Betracht, wenn sie den berechtigten Interessen des Vermieters nicht in unzumutbarer Weise zuwiderlaufe. Angesichts der erheblichen Mietrückstände und eines drohenden weiteren Schadens, stelle die Einstellung der Versorgung keine verbotene Besitzstörung dar.