Zur Absicherung seiner Ansprüche aus dem Gewerbemietvertrag verlangt ein Vermieter in der Regel eine Sicherheit. Herkömmlicherweise ist dies eine Barkaution. Bargeld strapaziert jedoch die Liquidität des Mieters und ist gerade in der Existenzgründungsphase ein belastender Faktor.

Hinzu kommt, dass der Vermieter mangels entsprechender Vereinbarung nicht verpflichtet ist, die Barkaution zu verzinsen oder verzinslich anzulegen (BGH NJW 1994, 3287). In Gewerbemietverträgen wird die Verzinsungspflicht des Vermieters regelmäßig sogar ausdrücklich ausgeschlossen.

Außerdem ist der Vermieter anders als im Wohnraummietrecht noch nicht einmal verpflichtet, das ihm als Kaution überlassene Bargeld insolvenz- und pfändungssicher anzulegen. Geht der Vermieter in die Insolvenz, verbleibt dem Mieter nur eine einfache Insolvenzforderung.

Kautionsbürgschaft bringt dem Mieter Vorteile

Als Alternative zur Barkaution bietet sich daher gerade im Gewerbemietrecht die Kautionsbürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen deutschen Geschäftsbank oder Sparkasse an. Da die Banken hierfür oft vorgefertigte Formulare bereithalten, sollte auf folgende Aspekte geachtet oder dem Mieter folgende Aspekte für seine Bank zur Gestaltung der Bürgschaftserklärung vorgegeben werden.

• Es stellt keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar, wenn der Vermieter statt einer Barkaution eine Bürgschaft auf erste Anforderung (selbstschuldnerische Bürgschaft) verlangt (OLG Karlsruhe NZM 2004, 732). Eine selbstschuldnerische Bürgschaft ist strenger als eine gewöhnliche Bürgschaft. Bei der gewöhnlichen Bürgschaft kann der Bürge die Leistung verweigern, bis der Vermieter den Mieter beansprucht hat und alle sonstigen Sicherheiten ausgeschöpft sind. Bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft kann der Vermieter direkt gegen den Bürgen vorgehen. Der Bürger haftet so, als sei er selbst der Schuldner. Der Bürge verzichtet insoweit auf die Einrede der Vorausklage.

• In Gewerbemietverträgen verpflichtet sich der Mieter oft zur Zahlung einer Barkaution und behält sich vor, alternativ auch eine Bürgschaft zu erbringen. Damit soll unter anderem das Risiko umgangen werden, dass die Rechtsprechung in Gewerbemietverträgen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern möglicherweise für unwirksam und auch eine einfache Bürgschaft für nicht wirksam erklären sollte. Dann verbleibt dem Vermieter zumindest der Anspruch auf eine Barkaution.

• Die Bürgschaftserklärung muss immer schriftlich erteilt werden, auch dann, wenn sie für den Bürgen ein Handelsgeschäft darstellt (KG Berlin GE 2003, 118).

• Die Bürgschaft sollte selbstschuldnerisch erklärt werden, so dass der Vermieter nach eigener Wahl bei Mietrückständen des Mieters sofort den Bürgen in Anspruch nehmen kann, ohne dass der Bürger den Vermieter darauf verweisen kann, zuerst den Mieter in Anspruch zu nehmen.

• Die Bürgschaft sollte eine Klausel enthalten, dass sie hinsichtlich der Aufrechnungsmöglichkeit der Barkaution gleichgestellt ist.

• Die formularmäßige Abbedingung der Rechte des Bürgen gemäß § 770 II BGB ist unwirksam, wenn die Gegenforderung des Mieters als Hauptschuldner unbestritten ist oder rechtskräftig festgestellt wird (BGH NJW 2003, 1521). Nach § 770 II BGB kann der Bürge die Befriedigung des Vermieters verweigern, solange der Vermieter die eine fällige Forderung des Mieters aufrechnen kann.

• Ist die Bürgschaft zeitlich begrenzt, ist sie mit der Verjährung mietvertraglicher Ansprüche des Vermieters und einer eventuellen Verlängerungsoption des Mieters abzustimmen.

• Die Höhe der Bürgschaft sollte so bemessen sein, dass der Vermieter zumindest die Mieten abdecken kann, die bis zum Ablauf der ersten Kündigungsmöglichkeit auflaufen.