Ebenso wie die Erstellung der Nebenkostenabrechnung für den Vermieter eine Herausforderung darstellt, ist deren Überprüfung für den Mieter nicht selten mit Schwierigkeiten und Unsicherheit verbunden. Oft vergeht einige Zeit, bis sich der Mieter darüber Klarheit verschafft hat, ob die Nebenkostenabrechnung Fehler aufweist oder nicht.

Doch auch nach einer umfassenden Prüfung verbleiben oft Zweifel, ob die eigene Einschätzung zutreffend ist. Vor allem dann, wenn der Vermieter den Mieter zu einer Nachzahlung auffordert, wissen Mieter häufig nicht, wie sie sich verhalten sollen, wenn sie ihre Prüfung noch nicht abgeschlossen haben oder sich trotzdem unsicher sind, ob der Nachzahlungsanspruch tatsächlich in der geltend gemachten Höhe besteht.

Wir klären Sie in diesem Beitrag über die Risiken auf, die bestehen, wenn der Mieter der Aufforderung des Vermieters, eine Nachzahlung zu leisten, nicht nachkommt, und zeigen Ihnen, wie Sie am Besten vorgehen, wenn Sie die Nebenkostenabrechnung für fehlerhaft halten.

I. Verweigerung einer Nachzahlung- Das sind die Risiken

Für die Beantwortung der Frage, welche Konsequenzen es für den Mieter hat, wenn er einer Aufforderung des Vermieters, eine Nachzahlung zu leisten, nicht nachkommt, kommt es entscheidend darauf an, ob

• die Nebenkostenabrechnung fehlerhaft oder fehlerfrei ist und
• – für den Fall, dass Fehler festgestellt werden können – ob es sich um formelle oder inhaltliche Fehler handelt.

1. Risiken bei formell und inhaltlich korrekter Nebenkostenabrechnung

Weist die Nebenkostenabrechnung weder formelle noch inhaltliche Fehler auf und ergibt sich aus ihr ein Nachzahlungsanspruch des Vermieters, wird dieser mit dem Zugang der Nebenkostenabrechnung beim Mieter fällig, sofern dieser innerhalb der Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB erfolgt und die Parteien keinen späteren Termin für die Fälligkeit vereinbart haben. Leistet der Mieter die Nachzahlung trotz Fälligkeit nicht, gerät er spätestens 30 Tage nach dem Zugang der Nebenkostenabrechnung in Verzug (vgl. § 286 Abs.3 BGB). Der Eintritt des Verzuges begründet nicht nur eine Pflicht des Mieters, ab diesem Zeitpunkt gem. § 288 BGB Verzugszinsen zu zahlen. Viel bedeutsamer ist die mit dem Verzugseintritt verbundene große Gefahr, dass der Vermieter dem Mieter wegen Zahlungsverzugs gem. §§ 543 Abs.1 BGB außerordentlich fristlos oder gem. § 273 Abs.2 Nr.1 BGB ordentlich kündigt.

a) Das Recht des Vermieters zur außerordentlichen fristlosen Kündigung

Nach zwar umstrittener, aber überwiegender Auffassung ist im Falle des Verzuges des Mieters mit einer Nachzahlungsforderung des Vermieters aus der Nebenkostenabrechnung zwar der Kündigungsgrund der §§ 543 Abs.2 Nr.3, 569 Abs.3 Nr.1 BGB nicht anwendbar, da die Nachzahlungsbeträge nicht zur Miete i. S. d. Vorschriften gehören (vgl. AG Hamburg-Bergedorf, Urteil vom 04.12.2012 – 409 C 174/12; anders aber OLG Frankfurt, Urteil vom 25.11.1987 – 17 U 143/86) und es sich außerdem um eine Einmalzahlung handelt, auf die die §§ 543 Abs.2 Nr.3, 569 Abs.3 Nr.1 BGB generell nicht anzuwenden sind (vgl. OLG München, Beschluss vom 09. 12.2002 – 15 U 2940/02). Dies hindert den Vermieter jedoch nicht grds., dem Mieter wegen Zahlungsverzugs zu kündigen.

Bei dem in den §§ 543 Abs.2 Nr.3, 569 Abs.3 Nr.1 BGB genannten Verzug mit Mietzahlungen handelt es sich lediglich um einen ausdrücklich benannten besonderen Grund i. S. d. § 543 Abs.1 BGB. Der Vorteil der Anwendbarkeit der §§ 543 Abs. 2 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr.1 BGB besteht lediglich darin, dass das Vorliegen der Voraussetzungen genügt, um einen wichtigen zur Kündigung berechtigenden Grund annehmen zu können und die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung in diesem Falle nicht zusätzlich vorliegen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 18. 10. 2006 – XII ZR 33/04). Sind die Voraussetzungen der §§ 543 Abs.2 Nr.3, 569 Abs.3 Nr.1 BGB nicht erfüllt, kann die Kündigung aber dennoch auf den allgemeinen Kündigungstatbestand des § 543 Abs.1 BGB gestützt werden, nach dem eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Wann dies im Falle eines Verzugs des Mieters mit einer Nachzahlung der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Allgemein kann gesagt werden, dass der Verzug mit der Nachzahlung allein nicht ausreicht, um eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Zu diesem müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter als unzumutbar erscheinen lassen (vgl. OLG München, Urteil vom 28. 02. 2001 – 3 U 5169/00). Folgt man diesem Urteil des OLG München und demjenigen des LG Köln vom 29.03. 1984 – 6 S 499/83 – ist eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Verzugs mit Nebenkostennachzahlungen nur dann möglich, wenn

• die Nachzahlungsansprüche des Vermieters sich aus mindestens zwei verschiedenen Abrechnungsperioden ergeben,
• der Nachzahlungsbetrag erheblich ist,
• der Mieter keine plausiblen Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnung geltend macht und
• darüber hinausgehende Umstände vorliegen, die gerade die Nichtzahlung der Nebenkostennachzahlung als schwere, für den Vermieter unzumutbare Vertragsverletzung erscheinen lassen.

Wann ein erheblicher Zahlungsrückstand vorliegt, ist nicht abschließend geklärt. Beträgt dieser jedoch nicht mindestens eine Monatsmiete, wird man diesen wohl nicht bejahen können (vgl. Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 543 BGB, Rn. 185).

b) Das Recht des Vermieters zur ordentlichen Kündigung

Auch eine ordentliche Kündigung gem. § 573 Abs.2 Nr.1 BGB unter Einhaltung der Kündigungsfrist des § 573c Abs.1 BGB kommt in Betracht, wenn der Mieter eine Nachzahlung aus der Nebenkostenabrechnung nicht leistet. Gem. § 573c Abs.1 BGB liegt das für die ordentliche Kündigung erforderliche berechtigte Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses nämlich vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Der BGH hat sich mit Urteil vom 10. 10. 2012 – VIII ZR 107/12- zu der Frage geäußert, wann Zahlungsrückstände des Mieters die ordentliche Kündigung nicht rechtfertigen und dazu ausgeführt, dies sei der Fall, wenn der Rückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und die Verzugsdauer weniger als einen Monat beträgt. . Im Umkehrschluss kann hieraus gefolgert werden, dass eine ordentliche Kündigung möglich ist, wenn

• die Höhe des Nachzahlungsbetrages eine Monatsmiete übersteigt und
• die Verzugsdauer mindestens einen Monat beträgt.

2. Risiken bei fehlerhafter Nebenkostenabrechnung

Weist die Nebe­nkostenabrechnung Fehler auf, ist wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen zwischen formellen und inhaltlichen Fehlern zu unterscheiden.

a) Formelle Fehler in der Nebenkostenabrechung

Hat der Vermieter bei der Erstellung der Nebenkostenabrechnung bestimmte formale Mindestanforderungen nicht beachtet, ist diese formell nicht ordnungsgemäß und damit unwirksam (vgl. BGH vom 09.04.2008 – VIII ZR 84/07). Es entsteht daher kein fälliger Anspruch des Vermieters auf eine Nachzahlung. Da keine Zahlungspflicht besteht, drohen ihm auch keine Konsequenzen etwa in Form einer Kündigung.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die formellen Mängel nur einzelne Kostenpositionen betreffen und diese Positionen unschwer aus der Abrechnung herausgerechnet werden können (vgl.BGH, Urteil vom 12. 01. 2011 – VIII ZR 148/10). In diesen Fällen bleibt der übrige Teil der Nebenkostenabrechnung wirksam und kann, wenn sich auch ohne Berücksichtigung der von dem Fehler betroffenen Positionen ein Saldo zu Gunsten des Vermieters ergibt, eine Nachforderung begründen.

Eine wirksame formell ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnung liegt nur dann vor, wenn sie

• eine Zusammenstellung der Gesamtkosten,
• die Angabe und Erläuterung der zu Grunde gelegten Verteilerschlüssel,
• die Berechnung des Anteils des Mieters und
• den Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (beachte aber das Urteil des BGH vom 15.02.2012 -VIII ZR 197/11-, wonach der Abzug von Vorauszahlungen des Mieters für eine wirksame Abrechnung nicht erforderlich sein soll)

enthält.

b) Inhaltliche Fehler in der Nebenkostenabrechung

Sind dem Vermieter bei der Erstellung der Nebenkostenabrechnung lediglich inhaltliche Fehler unterlaufen, berührt dies die Wirksamkeit der Nebenkostenabrechnung nicht (vgl.BGH, Urteil vom 02.04.2014 – VIII ZR 201/13). Ein inhaltlicher Fehler liegt beispielsweise vor, wenn der in der Abrechnung verwendete und angegebene Umlageschlüssel von dem im Mietvertrag vereinbarten abweicht (vgl. BGH, Urteil vom 17. 11. 2004 – VIII ZR 115/04) oder dem Vermieter ein Rechenfehler unterlaufen ist. Sofern der Vermieter die Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB eingehalten hat und die Nebenkostenabrechnung keine formellen Fehler aufweist, entsteht auch durch den Zugang einer inhaltlich fehlerhaften Nebenkostenabrechnung ein fälliger Nachzahlungsanspruch des Vermieters, wenn diese ein Saldo zu dessen Gunsten aufweist. Leistet der Mieter die Nachzahlung nicht, kann dies die gleichen Folgen haben, wie sie unter 1a und b) für den Fall einer fehlerfreien Nebenkostenabrechnung beschrieben wurden.

Dies gilt allerdings nur dann, wenn sich die Reaktion des Mieters darauf beschränkt, dass er schlichtweg nur die Zahlung verweigert.

Weist die Nebenkostenabrechnung nämlich inhaltliche Fehler auf, steht dem Mieter gegen den Vermieter grds. ein Anspruch auf Korrektur der Abrechnung zu, es sei denn, dass sich der Fehler keinesfalls auf das Ergebnis auswirken und die Abrechnung vom Mieter ohne weiteres selbst mittels eines Taschenrechners korrigiert werden kann (vgl. LG Itzehoe, Urteil vom 24.09.2010 – 9 S 65/09).

Diesen Korrekturanspruch kann der Mieter dem Zahlungsanspruch des Vermieters als Einrede entgegenhalten bzw. ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 Abs.1 BGB geltend machen. Vorausgesetzt nach der Korrektur der Nebenkostenabrechnung verbleibt noch ein Restanspruch des Vermieters, wird die Durchsetzbarkeit des Nachzahlungsanspruchs durch die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts bis zur Korrektur beseitigt mit der Folge, dass der Mieter keine mietvertragliche Pflicht verletzt, wenn er die Nachzahlung nicht leistet, bis der Vermieter die Korrektur vorgenommen hat.

Das Bestehen des Korrekturanspruchs allein genügt jedoch nicht, um die Durchsetzbarkeit des Nachzahlungsanspruchs zu beseitigen. Diese Folge tritt nur dann ein, wenn der Mieter diesen Anspruch dem Nachzahlungsanspruch des Vermieters auch tatsächlich als Einrede entgegenhält und sich auf sein Zurückbehaltungsrecht beruft.

II. Das Problem:

Steht fest, dass die Nebenkostenabrechnung entweder

• fehlerfrei,
• formell fehlerhaft oder
• inhaltlich nicht korrekt ist,

kann der Mieter sein Verhalten hierauf einstellen und entweder

• eine Zahlung leisten,
• diese verweigern oder
• wegen seines Korrekturanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht ausüben.

Das Problem besteht jedoch darin, dass es für Mieter oft nur sehr schwer ist zu erkennen, ob die Nebenkostenabrechnung überhaupt relevante Fehler aufweist. Viel schwerer noch ist es für Mieter, formelle von inhaltlichen Fehlern zu unterscheiden.

Geht der Mieter irrtümlich davon aus, die Nebenkostenabrechnung sei fehlerhaft oder hält er einen inhaltlichen Fehler für einen formellen, der zur Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnung führt und leistet daher – ohne ein ggf. bestehendes Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen- die Nachzahlung nicht, gerät er – sofern die Fehleinschätzung vermeidbar war und daher schuldhaft erfolgte- in Verzug und riskiert den Eintritt der unter I.1.a und b) beschriebenen Rechtsfolgen.

III. Die Lösung:

1. Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung – Hiermit ist der Mieter auf der sicheren Seite

Um sicher zu gehen, keine mietvertraglichen Pflichten zu verletzen, ist jedem Mieter, der nicht mit Gewissheit von der Unwirksamkeit der Nebenkostenabrechnung oder dem Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts ausgehen kann, zu raten, die Nachzahlung zeitnah nach dem Zugang der Nebenkostenabrechnung in voller Höhe zu leisten, und zwar unter dem Vorbehalt der (anteiligen) Rückforderung. Hierzu kann ohne Weiteres geraten werden, weil durch die Zahlung – zumindest dann, wenn sie unter Vorbehalt erfolgt (zur Notwendigkeit des Vorbehalts vgl. die Ausführungen unter 2.) – keine endgültigen Fakten geschaffen werden.

Stellt sich später heraus, dass die Nebenkostenabrechnung unwirksam ist, weil sie formelle Fehler aufweist, steht dem Mieter ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch gem. § 812 Abs.1 S.1 BGB zu, da er eine Leistung ohne rechtlichen Grund erbracht hat. Diesen Anspruch kann der Mieter – sofern keine Verwirkung angenommen werden kann- auch dann noch geltend machen, wenn die Einwendungsfrist des § 556 Abs.3 S.5 BGB verstrichen ist, da diese nur für inhaltliche, nicht aber für formelle Fehler gilt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 08. 12. 2010 – VIII ZR 27/10).

Erweist sich die Nebenkostenabrechnung nach der unter Vorbehalt geleisteten Zahlung als ausschließlich inhaltlich fehlerhaft, ist die Zahlung zwar nicht von Anfang an ohne rechtlichen Grund erfolgt, da eine formell ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnung einen Zahlungsanspruch begründet, auch wenn sie inhaltliche Fehler aufweist. Wird die Nebenkostenabrechnung jedoch später korrigiert, worauf der Mieter einen Anspruch hat, entfällt hierdurch der rechtliche Grund nachträglich in Höhe des korrigierten Betrages. Auch in diesem Fall kann der Mieter den zuviel gezahlten Betrag gem. § 812 Abs.1 S.2 BGB zurückfordern.

Achtung: Der Rückzahlungsanspruch des Mieters besteht in diesem Fall nur, wenn der Mieter seine Einwendungen innerhalb der Einwendungsfrist des § 556 Abs.3 S.5 BGB geltend gemacht hat oder er die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat (vgl. § 556 Abs.3 S.6 BGB).

2. Vorbehaltlose Zahlung schadet grds. nicht

Die Mieter, die eine Nachzahlung ohne Vorbehalt erbracht haben, brauchen trotz der Ausführungen unter III.1. jedoch nicht zu fürchten, eine zu Unrecht geleistete Zahlung nicht zurückfordern zu können. Der Rat, die Nachzahlung unter dem Vorbehalt der Rückforderung zu leisten, dient nämlich nur der Vermeidung von Streitigkeiten über die Notwendigkeit eines Vorbehaltes und die rechtlichen Konsequenzen, die eine vorbehaltlose Zahlung hat. Um das Ergebnis vorwegzunehmen: Der Mieter hat den BGH auf seiner Seite, wenn er eine Rückzahlung trotz fehlenden Vorbehalts verlangt.

Hat sich der Mieter die Rückforderung nicht vorbehalten, könnte es aus folgenden Gründen allerdings dennoch zu einer Auseinandersetzung mit dem Vermieter kommen.

Anders nämlich als vom BGH wurde zumindest bis zu dessen Entscheidung vom 12. 01. 2011 -VIII ZR 296/09- insbesondere von vielen Instanzgerichten die Auffassung vertreten, in der vorbehaltlosen Zahlung des Mieters sei ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis zu sehen, das den Saldo verbindlich werden lasse und Rückforderungen des Mieters ausschließe (vgl. AG Potsdam, Urteil vom 26.09.2007 – 26 C 268/07). Hierauf könnte sich ein Vermieter auch in Zukunft stützen.

Grundsätzlich hat der Mieter allerdings auch bei einer vorbehaltlosen Zahlung nichts zu befürchten. Nachdem er die Frage mit Urteil vom 18. 01. 2006 – VIII ZR 94/05- noch offen gelassen hatte, hat der BGH die Streitfrage nämlich mit seinem Urteil vom 12.01.2011 für Wohnraummietverhältnisse und mit Urteil vom 10. 07. 2013 – XII ZR 62 /12- (allerdings für den umgekehrten Fall der vorbehaltlosen Auskehrung eines Guthabens an den Mieter) nun auch für die Geschäftsraummiete geklärt.

Nach Auffassung des Gerichts erlauben weder die vorbehaltlose Zahlung einer Nebenkostennachforderung durch den Mieter noch die vorbehaltslose Erstattung eines sich aus der Nebenkostenabrechnung ergebenden Guthabens durch den Vermieter für sich genommen die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses, das einer späteren Nach- oder Rückforderung während des Laufs der genannten Fristen entgegenstände.

Auch der im Zusammenhang mit einer vorbehaltlosen Zahlung oft zitierte Ausschlussgrund des § 814 BGB steht dem Rückforderungsanspruch des Mieters selbst im Falle einer Zahlung ohne Vorbehalt grds. nicht entgegen. § 814 BGB bestimmt, dass der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs.1 S.1 BGB ausgeschlossen ist, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Die hierfür erforderliche positive Kenntnis der Nichtschuld wird jedoch in den seltensten Fällen zu bejahen sein. Diese liegt nämlich nicht bereits dann vor, wenn der Leistende die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist. Erforderlich ist darüber hinaus, dass er auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2008 – VIII ZR 265/07). Bloße Zweifel am Bestehen der Verbindlichkeit genügen nicht. Auch fahrlässige und sogar grob fahrlässige Unkenntnis von der Nichtschuld reichen nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.08. 2001 – 1 U 199/00).

IV. Fazit und Zusammenfassung

1. Für den Mieter ist es oft schwer zu erkennen, ob eine Nachforderung des Vermieters aus einer Nebenkostenabrechnung tatsächlich besteht und auch der Höhe nach gerechtfertigt ist. Verweigert der Mieter die Zahlung auf Grund einer vermeidbaren Fehleinschätzung, begeht er eine Vertragsverletzung und riskiert im schlimmsten Fall eine Kündigung.
2. Um dieses Risiko zu vermeiden, ist jedem Mieter, der den Bestand bzw. die Höhe einer Nachforderung nur anzweifelt, ohne jedoch Gewissheit über eine mangelnde Zahlungspflicht zu haben, zu raten, die Zahlung zunächst in voller Höhe zu leisten, sich jedoch bei der Zahlung die Rückforderung vorzubehalten.
3. Erklärt der Mieter den Vorbehalt bei der Zahlung nicht, steht dies einer Rückforderung zwar nach der Rechtsprechung des BGH grds. ebenfalls nicht entgegen. Da die Auffassung, der Mieter erkenne mit einer vorbehaltlosen Zahlung seine Zahlungspflicht an, allerdings dennoch verbreitet ist, riskiert der Mieter in diesem Fall aber eine Auseinandersetzung mit seinem Vermieter, die- falls der Vermieter die Rückzahlung verweigert- vor Gericht enden kann.
4. Jeder Mieter sollte sich darüber im Klaren sein, dass durch die Begleichung der Nachforderung eine Beweislastumkehr erfolgt, die dazu führt, dass nicht der Vermieter die Richtigkeit der Abrechnung, sondern der Mieter deren Fehlerhaftigkeit vor Gericht beweisen muss.