Kaum ein Mietvertrag wird heutzutage abgeschlossen, ohne dass der Mieter zur Leistung einer Mietsicherheit verpflichtet wird. In der überwiegenden Zahl aller Fälle wird die Sicherheit dadurch erbracht, dass der Mieter dem Vermieter eine Geldsumme zur Verfügung stellt (sog. Barkaution).

Zunächst ist die Erbringung der Kaution zwar eine Pflicht des Mieters. Oft übersehen wird dabei jedoch, dass auch den Vermieter in Bezug auf die Kaution Pflichten treffen. Hierbei handelt es sich nicht nur um die Pflicht zur Rückzahlung der Kaution nach dem Ende des Mietverhältnisses.

Auch während des Mietverhältnisses trifft ihn die nicht weniger bedeutsame Pflicht, die Mietkaution in einer bestimmten Weise anzulegen. Mit dieser Anlagepflicht beschäftigt sich dieser Beitrag. Dabei soll Vermietern aufgezeigt werden, was sie bei der Anlage der Kaution zu beachten haben.

Ziel dieses Artikels ist es außerdem, Mietern eine Vorstellung davon zu vermitteln, welche Rechte ihnen zustehen, wenn der Vermieter seine Pflicht zur Anlage der Mietkaution verletzt.

§ 551 Abs. 3 BGB regelt die Pflicht des Vermieters zur Anlage der Kaution

Das Gesetz beschreibt in § 551 Abs.3 BGB, dass und auf welche Weise der Vermieter eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme anzulegen hat. Dort heißt es in § 551 Abs. 3 S. 1 bis 4 BGB:

Aus dieser gesetzlichen Regelung ergeben sich folgende Pflichten:

Die Kaution muss bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz angelegt werden

§ 551 Abs.3 BGB regelt nicht nur dass, sondern auch auf welche Weise der Vermieter die Kaution anzulegen hat. Nach dessen S.1 hat der Vermieter eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut anzulegen. Unter den Begriff des Kreditinstituts i. S. d. § 551 Abs.3 S.1 BGB fallen alle privaten und öffentlichen Banken und Sparkassen im Bereich der EU.Der Vermieter ist bei der Wahl des Kreditinstituts grds. frei. Gebunden ist er jedoch- falls keine abweichende Vereinbarung vorliegt (siehe dazu gleich)- an die gesetzlich vorgegebene Anlageform des § 551 Abs.3 S.1 BGB, der ihn verpflichtet, die Kaution zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen. Die Anlage zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz reicht dabei aus. Der Vermieter ist nicht verpflichtet, dasjenige Kreditinstitut zu wählen, das den höchsten Zinssatz anbietet.

Die Parteien können eine andere Anlageform vereinbaren

Der Vermieter darf zwar nicht einseitig von der durch § 551 Abs.3 S.1 BGB vorgegebenen Anlageform abweichen. § 551 Abs.3 S.2 BGB ermöglicht es den Parteien jedoch, eine andere Anlageform zu vereinbaren.

Möglich ist hierbei zunächst die Anlage zu einem höheren Zinssatz mit einer entsprechend längeren Laufzeit von mehr als drei Monaten.

Allerdings beschränkt sich die Möglichkeit, von § 551 Abs.3 S.1 BGB abzuweichen, nicht auf die Höhe des Zinssatzes. Grds. können die Parteien jede Form der Anlage wählen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Anlageform grds. Erträge abwerfen kann. Eine ertraglose Anlage, wie die bloße Verwahrung scheidet daher aus (vgl. BT-Drucks. 14/4553 S. 48).

Dass durch die Anlage auch tatsächlich Erträge erzielt werden, ist hingegen nicht erforderlich. Ebenso wenig steht es der Zulässigkeit der vereinbarten Anlageform entgegen, wenn ein Vermögensverlust eintritt. In diesem Fall kann der Mieter vom Vermieter weder das eingesetzte Kapital, noch eine Mindestverzinsung (zurück-) verlangen (vgl. BT-Drucks. 14/4553 S. 48). Auch umgekehrt kann der Vermieter keine Wiederauffüllung vom Mieter fordern.

Zu beachten ist allerdings, dass die Vereinbarung einer anderen Anlageform nur wirksam ist, wenn sie hinreichend konkret erfolgt. Eine generelle Bezeichnung der Anlageform reicht nicht aus (vgl. Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Auflage 2013, § 551 BGB, Rn.68).

Erfolgt die Vereinbarung der von § 551 Abs.3 S.1 BGB abweichenden Anlageform formularmäßig, sind § 305c Abs.1 BGB und § 307 BGB zu beachten. Gem. § 307 Abs.1 S.1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Zwar gehen mit einer Vereinbarung einer von § 551 Abs.3 S. 1 BGB abweichenden (ggf. riskanten) Anlage beide Parteien ein vergleichbares Verlustrisiko ein, da nicht nur der Mieter sein Kapital aufs Spiel setzt, sondern auch dem Vermieter der Verlust seiner Mietsicherheit droht. Eine unangemessene Benachteiligung des Mieters liegt daher nur in Ausnahmefällen vor. Bei hochriskanten Anlageformen kann sich eine mangelnde Einbeziehung der formularmäßigen Vereinbarung in den Vertrag aber auch aus § 305c Abs.1 BGB ergeben, wonach Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil werden.

Der Vermieter muss die Kaution getrennt von seinem Vermögen insolvenzfest anlegen

Gem. § 551 Abs. 3 S. 3 BGB muss die Anlage der Mietsicherheit getrennt vom Vermögen des Vermieters erfolgen. Dieses Erfordernis dient dem Schutz des Mieters vor dem Ausfall mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution nach dem Ende des Mietverhältnisses. Diese Gefahr bestünde im Falle einer nicht getrennten Anlage dann, wenn gegen den Vermieter durch dessen Gläubiger die Zwangsvollstreckung betrieben wird oder sogar ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vermieters eröffnet wird. Ohne die von § 551 Abs.3 S.3 BGB geforderte getrennte Anlage könnten nämlich Gläubiger des Vermieters im Wege der Zwangsvollstreckung auch auf die Mietkaution zugreifen (vgl. §§ 829,835 ZPO). Im Falle eines Insolvenzverfahrens würde das Vermieterkonto zur Insolvenzmasse gehören.

Zwar steht dem Mieter gegen den Vermieter ein Schadensersatzanspruch zu, wenn dieser die Kaution nicht getrennt von seinem Vermögen anlegt und Dritte auf diese zugreifen. Dieser Anspruch ist jedoch wenig wert, wenn der Vermieter zahlungsunfähig ist. Auch im Insolvenzverfahren stellt die Schadensersatzforderung des Mieters lediglich eine einfache Insolvenzforderung und nicht um eine Masseschuld (Verbindlichkeit, die bei einer Insolvenz vor anderen Verbindlichkeiten in voller Höhe aus der Vermögensmasse bedient wird) dar (vgl. OLG Hamburg, Rechtsentscheid vom 29.11.1989 – 4 U 141/89).

Eine getrennte Anlage i. S. d. § 551 Abs.3 S.3 BGB liegt nur vor, wenn gewährleistet ist, dass dem Mieter im Fall der Insolvenz des Vermieters ein Aussonderungsrecht (vgl. § 47 InsO) und im Falle des Zugriffs auf das Konto im Wege der Zwangsvollstreckung das Recht zur Erhebung einer Drittwiderspruchsklage (vgl. § 771 ZPO) zusteht. Außerdem muss durch die Art der Anlage verhindert werden, dass dem kontoführenden Kreditinstitut ein Pfandrecht an dem Kautionskonto auf Grund seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen zusteht.

All dies erfordert die Anlage auf einem sog. offenen Treuhandkonto.

Bei einem Treuhandkonto handelt es sich um ein Konto, das für einen anderen geführt wird, der zwar nicht rechtlicher Kontoinhaber ist, dem aber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die verwalteten Vermögenswerte zustehen.

Allein die interne Vereinbarung zwischen den Mietparteien, dass der Vermieter das Konto für den Mieter führt und dort die Kaution anlegt (sog. Treuhandabrede), genügt jedoch nicht. Erforderlich ist, dass die treuhänderische Bindung nach außen für Dritte erkennbar ist. Hierzu bedarf es einer entsprechenden Kennzeichnung des Kontos bei der Kontoeröffnung (vgl. BGH, Urteil vom 20. 12. 2007 – IX ZR 132/06). Aus dieser Kennzeichnung muss sich der Treuhandcharakter unmissverständlich ergeben. Dies soll bei einer Bezeichnung des Kontos als „Mietkonto“ nicht der Fall sein (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.1990 – XI ZR 94/89). Ausreichend ist hingegen die Kennzeichnung als „Kautionskonto“.

Aus dem Sinn und Zweck des § 551 Abs.3 S.3 BGB, der den Zugriff der Gläubiger des Vermieters auf die Kaution verhindern soll, folgt des Weiteren, dass es sich bei dem Konto um eines handeln muss, das ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmt ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. 12. 2007 – IX ZR 132/06). Vermischt der Vermieter das Treugut mit eigenem Vermögen, besteht nämlich kein Aussonderungsrecht des Mieters gem. § 47 InsO im Fall der Insolvenz des Vermieters. Erfolgt eine Vermischung mit dem Vermögen des Treuhänders (des Vermieters), lässt sich nämlich nicht mehr mit Bestimmtheit sagen, was Treugut ist und was nicht (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24. 06. 2003 -IX ZR 120/02).

Nicht erforderlich ist es hingegen, dass die Treuhandbindung nur für einen Treugeber besteht, sofern das Konto als Ganzes von der Treuhandbindung erfasst ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24. 06. 2003 – IX ZR 120/02). Hat der Vermieter mehrere Wohnungen vermietet, muss er daher nicht für jeden Mieter ein gesondertes Konto anlegen, sondern kann ein Sammelkonto eröffnen.

Der Mieter kann die Leistung der Kaution von der Benennung eines insolvenzfesten Kontos abhängig machen

Einigkeit besteht seit jeher darüber, dass der Mieter von seinem Vermieter den Nachweis über die gesetzeskonforme, d.h. vom Vermietervermögen getrennte und insolvenzfeste Anlage der Kaution verlangen kann (vgl. LG Mannheim, Urteil vom 07.03.1990 – 4 S 206/89).

Umstritten war jedoch lange, zu welchem Zeitpunkt der Mieter dieses Recht geltend machen kann. Unter Berufung auf den Wortlaut des § 551 Abs.3 S.1 BGB, wonach der Vermieter „eine ihm überlassene Kaution“ in bestimmter Weise anzulegen hat, wurde vertreten, dass die Verpflichtung zur insolvenzfesten Anlage der Kaution den Vermieter erst trifft, nachdem er die entsprechende Geldsumme vom Mieter in bar oder durch Überweisung auf sein eigenes Privat- oder Geschäftskonto erhalten hat (vgl. LG Berlin, Urteil vom 13.06. 1988 – 61 S 429/87).In diesem Fall könnte der Mieter auch den Nachweis der insolvenzfesten Anlage erst nach Zahlung der Kaution verlangen. Für den Fall, dass die Anlage der Kaution nicht gesetzeskonform erfolgt ist, hat der Mieter nach bereits geleisteter Zahlung nur die Möglichkeit, die gesetzeskonforme Anlage durch eine Klage zu erzwingen oder durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gem. § 273 BGB an der künftig zu zahlenden Miete in Höhe der geleisteten Kaution Druck auf den Vermieter auszuüben (zum Zurückbehaltungsrecht des Mieters vgl. BGH, Urteil vom 23. 09. 2009 – VIII ZR 336/08).

Der Auffassung, dass der Mieter aus § 551 Abs.3 BGB erst nach bereits erfolgter Zahlung der Kaution Rechte herleiten kann, hat der BGH mit Urteil vom 13. 10. 2010 – VIII ZR 98/10- nun jedoch eine Absage erteilt und entschieden, dass der Gegenmeinung der Vorzug zu geben ist, nach der der Mieter nicht verpflichtet ist, die Kaution dem Vermieter zunächst in bar zu übergeben oder auf ein nicht insolvenzfestes Vermieterkonto zu überweisen. Vielmehr habe er- so der BGH- das Recht, die Kaution direkt auf ein vom Vermieter benanntes insolvenzfestes Konto einzuzahlen.

Dies folge- so das Gericht- aus dem Sinn und Zweck des § 551 Abs.3 S.3 BGB, die Kaution im Falle der Insolvenz des Vermieters vor dem Zugriff der Gläubiger des Vermieters zu schützen und das Pfandrecht der Banken an dem Kautionskonto auszuschließen. Dieser Schutz müsse lückenlos gewährleistet sein, was jedoch nicht der Fall sei, wenn die Kaution zunächst in das vor dem Gläubigerzugriff ungeschützte Vermögen des Vermieters gelange. Da der Mieter sich nicht darauf verweisen lassen müsse, selbst ein Mietkautionskonto einzurichten, dürfe er vielmehr die Zahlung der Kaution an den Vermieter von der Benennung eines insolvenzfesten Kautionskontos abhängig machen.

Solange dies nicht geschehen ist, steht dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zu, das ihm das Recht gibt, die Zahlung der Kaution zu verweigern. Da der Anspruch des Vermieters auf Zahlung der Kaution bis zur Benennung des insolvenzfesten Kontos nicht durchsetzbar ist, kann der Vermieter dem Mieter auch nicht gem. § 569 Abs.2a BGB wegen Verzugs mit der Zahlung der Kaution außerordentlich fristlos kündigen.

Die gesetzeskonforme Anlage der Kaution oder deren Nachweis unterbleibt – Diese Rechte hat der Mieter nach der Zahlung der Kaution

Hat der Mieter die Kaution entgegen seiner Verpflichtung in bar an den Vermieter gezahlt oder auf ein privates oder geschäftliches, nicht insolvenzfestes Vermieterkonto überwiesen, stehen ihm gegenüber dem Vermieter folgende Rechte zu:

• Der Mieter kann von dem Vermieter den Nachweis verlangen, dass dieser die Kaution gesetzeskonform, d.h. auf einem insolvenzfesten Konto zu einem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz angelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.2007-IX ZR 132/06). Um diesen Nachweis zu führen, genügt die Vorlage einer Kontostandbestätigung über das Kautionskonto zumindest dann nicht, wenn in dieser als Kontoinhaber allein der Vermieter ohne weitere Zusätze genannt wird (vgl. AG Bremen, Urteil vom 22.12.2011- 10 C 331/11). Erforderlich ist der Nachweis, dass es sich bei dem eingerichteten Konto um ein Treuhandkonto handelt.

• Solange der Vermieter den Nachweis der gesetzeskonformen Anlage der Kaution nicht erbringt, steht dem Mieter gem. § 273 BGB ein Zurückbehaltungsrecht zu, das ihm das Recht gibt, die Zahlung der Miete in Höhe der gezahlten Kaution einschließlich der Zinsen, die bei gesetzeskonformer Anlage der Kaution angefallen wären und die Sicherheit gem. § 551 Abs.3 S.4 BGB erhöht hätten, zu verweigern (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2009 – VIII ZR 336/08). Dieses Zurückbehaltungsrecht besteht selbst dann, wenn die  gesetzeskonforme Anlage tatsächlich erfolgt ist, der Mieter sich dessen aber nicht vergewissern kann, weil der Vermieter den Nachweis nicht erbringt (vgl. AG Bremen, Urteil vom 22.12.2011-10 C 331/11). Neben der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts hat der Mieter die Möglichkeit, seinen Anspruch auf Erbringung des Nachweises der gesetzeskonformen Anlage im Wege der Auskunftsklage durchzusetzen (vgl. AG Langenfeld, Urteil vom 22. 06.1987 – 13 C 169/87).

• Steht fest, dass die gesetzeskonforme Anlage unterblieben ist, kann der Mieter ebenfalls die Zahlung der Miete auf Grund eines ihm gem. § 273 BGB zustehenden Zurückbehaltungsrechts bis zur Höhe der Kaution einschließlich Zinsen verweigern vgl. BGH, Urteil vom 23. 09. 2009 – VIII ZR 336/08). Außerdem kann der Mieter den Vermieter auf Erfüllung verklagen, d. h. im Klageweg  durchsetzen, dass der Vermieter die Barkaution auf einem treuhänderischen Sonderkonto zu einem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anlegt (vgl. AG München, Urteil vom 10.07.1986 – 23 C 2809/86).

Hat der Vermieter die Kaution nicht gesetzeskonform angelegt, verletzt er seine mietvertraglichen Pflichten und macht sich dem Mieter gegenüber gem. § 280 BGB schadensersatzpflichtig.

• Hat der Vermieter die Kaution gar nicht, nicht zinsbringend oder zumindest nicht zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz angelegt, kann der Mieter von dem Vermieter den Zinsschaden in Höhe der Zinsen verlangen, die bei gesetzeskonformer Anlage der Kaution (zusätzlich) angefallen wären und die Sicherheit gem. 551 Abs.3 S.4 BGB erhöht hätten.

• Hat der Vermieter die Kaution nicht getrennt von seinem eigenen Vermögen angelegt und greift ein Gläubiger auf diese im Wege der Zwangsvollstreckung, der der Mieter nicht gem. § 771 ZPO widersprechen kann, zu mit der Folge, dass der Vermieter dem Mieter die Kaution am Ende des Mietverhältnisses nicht zurückzahlen kann, kann der Mieter von dem Vermieter als Schadensersatz die gezahlte Kautionssumme einschließlich der Zinsen verlangen, die vor der Zwangsvollstreckung bereits angefallen waren und bis zur Beendigung des Mietverhältnisses noch angefallen wären.

• Hat der Vermieter die Kaution nicht getrennt von seinem eigenen Vermögen angelegt und wird über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, besteht der Schaden des Mieters darin, dass ihm kein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zusteht und sein Anspruch auf Rückzahlung der Kaution am Ende des Mietverhältnisses lediglich eine Insolvenzforderung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 12. 2007 – IX ZR 132/06), mit der er in Abhängigkeit vom Umfang der Insolvenzmasse und der Insolvenzquote entweder vollständig ausfällt oder nur in sehr geringem Umfang Befriedigung erhält. Diesen Schaden kann der Mieter allerdings grds. nicht ersetzt verlangen, da es dem Insolvenzverfahren immanent ist, dass – von Ausnahmen abgesehen- alle Gläubiger gleichbehandelt und daher in der Regel auch nur anteilig befriedigt werden. Auch nach Abschluss des Insolvenzverfahrens besteht zumindest dann kein Schadensersatzanspruch gegen den Vermieter, wenn gem. §§ 286 ff. ZPO Restschuldbefreiung erteilt wird. Glück hat der Mieter allerdings dann, wenn es sich bei seinem Vermieter um eine GmbH handelt. In diesem Fall ist nämlich deren Geschäftsführer für die insolvenzfeste Anlage der Kaution verantwortlich (vgl. § 35 GmbHG). Zwar besteht zwischen diesem und dem Mieter keine vertragliche Beziehung. Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein Schadensersatzanspruch des Mieters gegen den Geschäftsführer persönlich jedoch aus § 823 Abs.2 i .V. m. § 551 Abs.3 BGB, da es sich bei § 551 Abs.3 BGB um ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs.2 BGB handelt (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 19.02.2004 – 333 S 84/03).