Die Übernahme einer Bürgschaft ist immer mit einem erheblichen Risiko verbunden. Das Risiko ist besonders groß, wenn sich der Bürge nicht nur für eine bereits bestehende, sondern für künftige Schulden aus einem gesamten Rechtsverhältnis verbürgt. Gerade für den Mietbürgen, der für die Schulden des Mieters aus dem Mietverhältnis einzustehen hat, ist das Risiko oft unkalkulierbar, da ein Mietverhältnis in der Regel eine längere Zeit andauert und sich die Vermögenssituation des Mieters unvorhergesehen ändern kann. Vor diesem Hintergrund ist das Bedürfnis des Mietbürgen nachvollziehbar, sich bereits vor dem Ende des Mietverhältnisses von diesem Risiko wieder zu befreien. Dieser Beitrag erklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Bürgschaftsvertrag gekündigt werden kann und welche alternativen Möglichkeiten der Bürge hat, sich von seinen Verpflichtungen zu befreien.

I. Die Kündigung des Bürgschaftsvertrages

1. Der Bürgschaftsvertrag ist als Dauerschuldverhältnis kündbar

Die Übernahme einer Bürgschaft erfolgt durch einen zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger der zu sichernden Forderung abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag. Einer Kündigung zugänglich ist ein Vertrag nur dann, wenn es sich bei diesem um ein Dauerschuldverhältnis handelt. Nicht auf jeden Bürgschaftsvertrag trifft dies zu. Hat der Bürge sich nur für eine einzige bereits feststehende Schuld verbürgt, liegt kein Dauerschuldverhältnis vor. Ein Dauerschuldverhältnis zeichnet sich nämlich dadurch aus, dass sich der Umfang der übernommenen Pflichten bei Vertragsschluss noch nicht abschätzen lässt und ein unkalkulierbares Risiko eingegangen wird (vgl. Gaier, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 314 BGB, Rn.5). Verpflichtet sich der Bürge- wie es bei einer Mietbürgschaft in der Regel der Fall ist- für die Erfüllung aller sich aus dem Mietverhältnis ergebenen Verpflichtungen des Mieters einzustehen und geht damit ein nicht vorherzusehendes Risiko ein, handelt es sich bei dem Bürgschaftsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis. Auch wenn das Gesetz keine speziellen Vorschriften für die Kündigung einer Bürgschaft enthält, besteht Einigkeit darüber, dass der Bürgschaftsvertrag unter bestimmten Voraussetzungen außerordentlich fristlos und – sofern es sich um eine unbefristete Bürgschaft handelt- auch ordentlich fristgerecht gekündigt werden kann.

2. Außerordentliche fristlose und ordentliche fristgerechte Kündigung – Eine Abgrenzung

Wie bei jedem anderen Rechtsverhältnis, muss auch bei der Kündigung eines Bürgschaftsvertrages zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung unterschieden werden. Während die außerordentliche fristlose Kündigung unabhängig von der Laufzeit des Vertrages möglich ist, dafür aber das Vorliegen eines wichtigen Grundes erfordert, der die Fortsetzung des Vertrages für den Kündigenden unzumutbar erscheinen lässt, ist die ordentliche fristgerechte Kündigung in der Regel grundlos möglich, kommt aber nur bei unbefristeten Verträgen und unter Einhaltung einer Kündigungsfrist in Betracht. Was dies für den Bürgschaftsvertrag bedeutet, soll im Folgenden erläutert werden.

3. Die ordentliche Kündigung des unbefristeten Bürgschaftsvertrages

Hat der Bürge sich verpflichtet, für eine unbestimmte Zeit für die Schulden des Mieters aus dem Mietverhältnis einzustehen, liegt also ein unbefristeter Bürgschaftsvertrag vor, hat der Bürge unter bestimmten Umständen die Möglichkeit, sich mit Wirkung für die Zukunft durch eine ordentliche Kündigung von dieser Verpflichtung zu befreien. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 24.11.1998 – 24 U 264–97- umschrieben, unter welchen Voraussetzungen die ordentliche Kündigung einer unbefristeten Mietbürgschaft möglich ist.

Das Gericht nimmt eine Abwägung vor zwischen den Belangen des Bürgen, seine Haftung für die Zukunft beenden zu können, einerseits und denjenigen des Vermieters, die Haftungsgrundlage, aufgrund derer er den Mietvertrag eingegangen war, zu erhalten, andererseits. Ergebnis dieser Abwägung ist es, dass die ordentliche Kündigung des Bürgschaftsvertrages zwar grds zulässig ist, diese aber erst mit Wirkung zu einem Zeitpunkt erfolgen kann, zu dem der Vermieter – dem zudem ein gewisser Überlegungszeitraum einzuräumen ist – das Mietverhältnis ordentlich kündigen kann. Eine Möglichkeit des Vermieters zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses reicht demgegenüber nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.1998 – 24 U 264–97). Nur wenn auch der Vermieter sich von seinem Risiko, die vom Mieter geschuldete Leistung nicht zu erhalten, befreien kann, soll auch der Bürge sich vom Bürgschaftsvertrag lösen können. In zeitlicher Hinsicht bedeutet dies Folgendes:

Die ordentliche Kündigung des Bürgen kann frühestens zu dem Zeitpunkt wirksam werden, zu dem der Vermieter nach dem Zugang der Kündigungserklärung des Bürgen und unter Berücksichtigung einer angemessenen Überlegungsfrist für den Vermieter den Mietvertrag frühestens ordentlich kündigen könnte.

Es bedarf daher

• eines Rechts des Vermieters zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses,
• des Ablaufs einer angemessenen Überlegungsfrist, beginnend mit dem Zugang der Kündigungserklärung des Bürgen, innerhalb derer der Vermieter entscheiden kann, ob er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen möchte und
• des Ablaufs der vom Vermieter im konkreten Fall einzuhaltenden Kündigungsfrist.

Eines weitergehenden Schutzes des Bürgen bedürfe es- so das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 24.11.1998 – nicht, weil der Bürge gem. § 768 Abs.1 S.1 BGB die Möglichkeit habe, die dem Mieter gegenüber dem Vermieter zustehenden Einreden geltend zu machen.

Aus der Tatsache, dass das Recht des Bürgen zur ordentlichen Kündigung nur besteht, wenn auch der Vermieter das Mietverhältnis ordentlich kündigen kann, folgt konsequenter Weise, dass dem Bürgen ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Bürgschaftsvertrages dann nicht zusteht, wenn es sich bei dem Mietverhältnis um ein befristetes handelt (so auch Blank, in: Schmidt- Futterer, Mietrecht, § 551 BGB, Rn. 30a). Dieses nämlich kann von dem Vermieter nur außerordentlich fristlos, nicht aber ordentlich fristgerecht gekündigt werden.

4. Die außerordentliche Kündigung des Bürgschaftsvertrages

Auch eine außerordentliche fristlose Kündigung des Bürgschaftsvertrages ist möglich, und zwar sowohl bei unbefristeten als auch bei befristeten Bürgschaftsverträgen. Die Voraussetzungen, die hierfür vorliegen müssen, ergeben sich aus § 314 Abs.1 BGB. Nach dessen S.1 kann jeder Vertragsteil ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Gem. § 314 Abs.1 S.2 BGB liegt ein wichtiger Grund vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine erhebliche nicht vorhersehbare Verschlechterung der Vermögenslage des Hauptschuldners (des Mieters) einen wichtigen Grund darstellen, der eine fristlose Kündigung einer Bürgschaft für die Zukunft rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 15/92). Zwingend ist dies jedoch nicht. Entscheidend sind stets die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, die in die von § 314 Abs.1 BGB geforderte Abwägung einzustellen sind.

Während das OLG Düsseldorf die Frage mit Urteil vom 25. 02. 1999 – 10 U 117–98- noch offen gelassen hat, soll nach einem Urteil des Kammergerichts vom 26.04.2007 – 12 U 193/05- bei befristeten Mietverträgen nicht nur die ordentliche Kündigung des Bürgschaftsvertrages (vgl. dazu oben unter 3.), sondern auch dessen außerordentliche nicht möglich sein.

Wichtig: Eine Formularklausel, durch die das Recht des Bürgen zur außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen oder unangemessen eingeschränkt wird, ist gem. § 307 BGB unwirksam (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 08.02. 2012 − XII ZR 42/10).

5. Die Form der Kündigung

Für die Wirksamkeit des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages verlangt das Gesetz in § 766 S.1 BGB die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung. Für die Kündigung des Bürgschaftsvertrages ist hingegen keine bestimmte Form vorgeschrieben. Die Kündigung kann daher auch mündlich ausgesprochen werden. Hiervon ist allerdings aus Beweisgründen abzuraten. Denn den Bürgen trifft im Streitfall die Beweislast dafür, dass er den Bürgschaftsvertrag wirksam gekündigt hat.

6. Die Wirkung der Kündigung

So manch ein Bürge ist der Meinung, er sei von jeglicher Verpflichtung frei, wenn er den Bürgschaftsvertrag wirksam gekündigt hat. Dies ist jedoch keinesfalls immer zutreffend. Eine Kündigung entfaltet stets nur Wirkung für die Zukunft. Kündigt der Bürge den Bürgschaftsvertrag, hat dies daher lediglich zur Folge, dass die Bürgschaft sich auf die Verbindlichkeiten beschränkt, die im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung bereits begründet waren (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1993- III ZR 15/92). Nur von der Haftung für Verbindlichkeiten, die nach dem Wirksamwerden der Kündigung entstanden sind, ist der Bürge frei.

II. Die Anfechtung der Bürgschaftserklärung

Wie unter I.6. dargelegt, entfaltet eine Kündigung nur Wirkung für die Zukunft. Möchte der Bürge sich von allen Verpflichtungen mit Wirkung für die Vergangenheit befreien, kann er dies nur erreichen, wenn er seine Bürgschaftserklärung anficht. Hierzu benötigt er allerdings einen der in den §§ 119 ff. BGB abschließend aufgeführten Anfechtungsgründe.

Nicht selten kommt es vor, dass ein Bürge seine Bürgschaftserklärung anfechten möchte, weil er sich über die Bonität des Mieters geirrt hat. § 119 Abs.2 BGB bestimmt zwar, dass eine Anfechtung möglich ist, wenn der Erklärende einem Irrtum über solche Eigenschaften einer Person oder einer Sache unterlag, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden. Dennoch berechtigt ein Irrtum des Bürgen über die Zahlungsfähigkeit des Mieters und damit zugleich über sein Risiko, von dem Vermieter in Anspruch genommen zu werden, den Bürgen nicht zur Anfechtung. Der Sinn und Zweck des Bürgschaftsvertrages besteht gerade darin, dass der Bürge das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners (des Mieters) übernimmt. Dieser Zweck könnte nicht erreicht werden, wenn sich der Bürge im Falle der Verwirklichung dieses Risikos durch Anfechtung von seiner Verpflichtung befreien könnte. Dies muss auch gelten, wenn der Bürge mit seiner Inanspruchnahme nicht gerechnet hat, weil er von der Zahlungsfähigkeit des Mieters ausgegangen ist (zur Anfechtungsmöglichkeit des Bürgen im Falle eines Irrtums über die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1987 – IX ZR 267/86).

Auch eine arglistige Täuschung durch den Vermieter oder einen Dritten in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Vermieters, die gem. § 123 Abs.1 Alt.1, Abs.2 BGB zur Anfechtung berechtigt, wird nur im Ausnahmefall vorliegen. Nur wenn der Vermieter oder ein Dritter in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des Vermieters bei dem Bürgen einen Irrtum über den Umfang seines Risikos aktiv herbeiführt, liegt eine Täuschung i. S. d. § 123 Abs.1 Alt. 1 BGB vor, die zur Anfechtung berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1987 – IX ZR 267/86). Ist der Irrtum hingegen ohne Zutun des Vermieters oder eines Dritten, dessen Verhalten dem Vermieter gem. § 123 Abs.2 BGB zurechenbar ist, entstanden, und beseitigt der Vermieter diesen nicht, liegt keine Täuschung durch Unterlassen vor. Eine solche kann stets nur dann angenommen werden, wenn den Vertragspartner eine Aufklärungspflicht trifft (vgl. BGH, Urteil vom 22. 02. 2005 – X ZR 123/03). Eine solche Pflicht, den Bürgen über den Umfang seines Risikos aufzuklären, trifft den Gläubiger jedoch grds. nicht. Dies entschied der BGH mit Urteil vom 22.10.1987 – IX ZR 267/86- und begründete die fehlende Aufklärungspflicht damit, dass das Risiko, aus der Bürgschaft ohne Gegenleistung des Gläubigers in Anspruch genommen zu werden, allgemein bekannt und außerdem durch die erforderliche Schriftform offen gelegt sei. Der Gläubiger könne- so der BGH- davon ausgehen, dass der Bürge sich über die für seine Entschließung maßgeblichen Umstände, insbesondere auch die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch genommen zu werden, ausreichend informiert habe.

Steht dem Bürgen ein Anfechtungsrecht zu, z.B., weil er sich über den Inhalt der von ihm abgegebenen Erklärung geirrt hat und daher der Anfechtungsgrund des § 119 Abs.1 Alt.1 BGB vorliegt (vgl. zum Inhaltsirrtum bei einer Bürgschaftserklärung BGH, Urteil vom 27.10.1994 – IX ZR 168/93), muss der Bürge die Anfechtung unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (vgl. § 121 BGB) bzw. im Falle einer arglistigen Täuschung oder einer widerrechtlichen Drohung i. S. d. § 123 BGB binnen eines Jahres seit der Entdeckung der Täuschung bzw. des Fortfalls der Zwangslage (vgl. § 124 BGB) erklären. Die Anfechtungserklärung bedarf keiner Form, sollte aber -wie auch die Kündigungserklärung (vgl. dazu unter I.5.)- aus Beweisgründen dennoch schriftlich erfolgen.

Die wirksame Anfechtung hat gem. § 142 Abs.1 BGB zur Folge, dass die Bürgschaftserklärung als von Anfang an nichtig anzusehen ist. Deren Wirkungen entfallen also- anders als im Falle einer Kündigung – rückwirkend auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Bereits erbrachte Leistungen sind ohne Rechtsgrund i. S. d. § 812 Abs.1 S.1 Alt.1 BGB erbracht und grds. zurückzugewähren.

Auch die rückwirkende Anfechtung befreit den Bürgen jedoch nicht zwangsläufig von jeglicher Verpflichtung dem Vermieter gegenüber. § 122 Abs.1 BGB bestimmt nämlich, dass der Anfechtende im Falle einer Anfechtung gem. § 119 BGB oder gem. §120 BGB dem Anfechtungsgegner den Schaden zu ersetzen hat, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut hat, jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, das er an der Gültigkeit der Erklärung hat (sog. Vertrauensschaden). Der Bürge hat also denjenigen Zustand herzustellen, der bestünde, wenn der Vermieter nicht darauf vertraut hätte, dass er im Falle einer Zahlungsunfähigkeit des Mieters den Bürgen in Anspruch nehmen kann (zum Vertrauensschaden i. S. d. § 122 BGB vgl. BGH, Urteil vom 17.04.1984 -VI ZR 191/82). Dieser Schadensersatzanspruch des Vermieters besteht gem. § 122 Abs.2 BGB allerdings dann nicht, wenn der Vermieter die Anfechtbarkeit gekannt hat oder sie ihm infolge von Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist.

III. Das Widerrufsrecht des Bürgen

Neben der Kündigung und der Anfechtung sieht das Gesetz eine dritte Möglichkeit vor, sich von einer bereits eingegangenen Verpflichtung zu befreien. Das Widerrufsrecht. Es gibt viele Gründe, die einen Schuldner zum Widerruf berechtigen. Im Falle einer Mietbürgschaft spielt § 312g Abs.1 BGB oftmals eine Rolle. Danach steht dem Verbraucher insbesondere bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu.

Damit ihm das Widerrufsrecht zusteht, muss der Bürge also zunächst Verbraucher sein. Die lange umstrittene Frage, ob die Verbrauchereigenschaft in der Person des Bürgen oder des Hauptschuldners oder sogar bei beiden gegeben sein muss, hat der BGH mit Urteil vom 10. 01. 2006 – XI ZR 169/05- dahingehend geklärt, dass es allein auf die Person des Bürgen ankommt. Wer als Verbraucher anzusehen ist, regelt § 13 BGB. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Die Verbrauchereigenschaft des Bürgen reicht für die Entstehung des Widerrufsrechts allerdings keinesfalls aus. § 312 Abs.1 BGB bestimmt weiter, dass insbesondere § 312g BGB nur auf Verbraucherverträge i. S. d. § 310 Abs.3 BGB Anwendung findet. Dort ist der Verbrauchervertrag definiert, und zwar als Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher. Um den Bürgschaftsvertrag als Verbrauchervertrag einordnen zu können, muss also der Gläubiger- im Falle einer Mietbürgschaft also der Vermieter– Unternehmer i. S. d. § 14 Abs.1 BGB sein. Dieser bestimmt, dass Unternehmer ist, wer bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Ein weiteres Erfordernis für die Anwendbarkeit des § 312g BGB, das im Falle eines Bürgschaftsvertrages Probleme bereitet, ergibt sich ebenfalls aus § 312 Abs.1 BGB, der das Vorliegen eines ganz bestimmten Verbrauchervertrages, nämlich eines solchen verlangt, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat. Dies trifft auf den Bürgschaftsvertrag an sich nicht zu. Durch den Bürgschaftsvertrag werden ausschließlich Pflichten des Bürgen begründet. Dennoch wurde zumindest der § 312 BGB a.F., der bis zum 13.06.2014 Geltung hatte und das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei sog. Haustürgeschäften regelte, nach ganz überwiegender Auffassung auf den Bürgschaftsvertrag angewandt. Dies war Folge einer sog. richtlinienkonformen Auslegung des 1 § des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG), der inhaltlich identischen Vorgängervorschrift des § 312 BGB a.F. § 1 HWiG diente nämlich der Umsetzung einer europäischen Richtlinie, und zwar der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (sog. Haustürgeschäfterichtlinie). Diese Richtlinie setzt für ihren Anwendungsbereich keine Entgeltlichkeit voraus. Um § 1 HWiG noch als richtlinienkonform ansehen zu können, war daher eine richtlinienkonforme Auslegung in der Weise geboten, dass der Bürgschaftsvertrag als entgeltlicher Vertrag i. S. d. § 1 HWiG bzw. des § 312 BGB a.F. anzusehen ist. Mit Wirkung zum 13.06.2014 wurden die §§ 312 ff. BGB neu gefasst, was wiederum zur Umsetzung einer europäischen Richtlinie, nämlich der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83 EU vom 25.10.2011, geschah. Es bleibt abzuwarten, ob § 312 BGB in seiner derzeitigen Fassung im Hinblick auf diese Richtlinie ebenfalls richtlinienkonform ausgelegt wird. Hierfür spricht jedoch einiges, da Art.2 Nr.8 der Verbraucherrechterichtlinie, der den außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag definiert, und auch Art.3 Abs.1 der Verbraucherrechterichtlinie, der bestimmt, dass die Richtlinie für jegliche Verträge gilt, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen wurden, keine Entgeltlichkeit voraussetzen (so auch Madaus, in: BeckOGK/ BGB § 765 Rn. 63.4).

Ist die Anwendbarkeit der §§ 312 ff. BGB geklärt, muss der Bürge den Bürgschaftsvertrag außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen haben, um gem. § 312g BGB widerrufen zu können. Auch bzgl. dieses Erfordernisses gilt, dass es nicht darauf ankommt, ob der Mietvertrag unter diesen Bedingungen geschlossen wurde. Maßgeblich sind allein die Umstände des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages (vgl. BGH mit Urteil vom 10. 01. 2006 – XI ZR 169/05). Wann ein Vertrag außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen ist, bestimmt § 312b BGB. Nach dessen Abs.1 S.1 sind außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge solche Verträge,

• die bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem Ort geschlossen werden, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist,
• für die der Verbraucher unter denselben Umständen ein Angebot abgegeben hat,
• die in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder durch Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, bei denen der Verbraucher jedoch unmittelbar zuvor außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers persönlich und individuell angesprochen wurde,

oder

• die auf einem Ausflug geschlossen werden, der von dem Unternehmer oder mit seiner Hilfe organisiert wurde, um beim Verbraucher für den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu werben und mit ihm entsprechende Verträge abzuschließen.

§ 312b Abs.2 S.1 BGB definiert den Geschäftsraum als unbeweglichen Gewerberaum, in dem der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt, und als beweglichen Gewerberaum, in dem der Unternehmer seine Tätigkeit für gewöhnlich ausübt.

Steht dem Bürgen ein Widerrufsrecht zu, muss er den Widerruf gem. § 355 Abs.1 S.2 BGB gegenüber dem Vermieter erklären, und zwar gem. § 355 Abs.2 S.1 BGB binnen einer Frist von 14 Tagen. Diese Frist beginnt gem. § 355 Abs.2 S.2 BGB frühestens mit Vertragsschluss, gem. § 356 Abs.3 S.1 BGB aber nicht, bevor der Vermieter den Bürgen entsprechend den Anforderungen des Artikels 246a § 1 Abs.2 S. 1 Nr. 1 EGBGB über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts sowie das Muster-Widerrufsformular unterrichtet hat. Für die Einhaltung der Widerrufsfrist genügt gem. § 355 Abs.1 S.5 BGB die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Auch wenn § 355 Abs.1 S.5 BGB, der von der „Absendung“ des Widerrufs spricht, von einem schriftlichen Widerruf ausgeht, bedarf dieser keiner Form. Auch hier gilt jedoch das zur Kündigungs- und Anfechtungserklärung unter I.5. und II. Gesagte: Der Bürge trägt die Beweislast dafür, dass er seine Bürgschaftserklärung widerrufen hat und sollte die Widerrufserklärung daher in seinem eigenen Interesse schriftlich verfassen. Eine Begründung muss die Erklärung nicht enthalten (vgl. § 355 Abs.1 S.4 BGB).

Hat der Bürge von seinem Widerrufsrecht wirksam Gebrauch gemacht, hat dies gem. § 355 Abs.1 S.1 BGB zur Folge, dass er an seine Bürgschaftserklärung nicht mehr gebunden ist. Hat der Bürge noch keine Leistung erbracht, bedarf es keiner Rückabwicklung. Allerdings hat der Bürge gegen den Vermieter gem. § 371 BGB einen Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. Für den Fall, dass der Bürge bereits Zahlungen geleistet hat, kommt § 357 Abs.1 i. V. m. § 355 Abs.3 S.2 BGB zur Anwendung, der bestimmt, dass die empfangenen Leistungen innerhalb von 14 Tagen seit dem Zugang der Widerrufserklärung beim Unternehmer (dem Vermieter) zurückzugewähren sind.

Im Verhältnis des Bürgen zum Mieter gilt das zur Kündigung unter I.6. Gesagte entsprechend. Der Bürge läuft Gefahr, durch den Widerruf seine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Mieter zu verletzen und in Regress genommen zu werden, wenn dem Mieter seinem Vermieter gegenüber durch den Widerruf Nachteile entstehen.

IV. Der Anspruch des Bürgen gegen den Mieter auf Befreiung von der Bürgschaft

Die Rechte des Bürgen, den Bürgschaftsvertrag zu kündigen, seine Bürgschaftserklärung anzufechten oder diese zu widerrufen, betreffen alle das Verhältnis des Bürgen zum Vermieter und wirken sich unmittelbar auf das Bestehen des Bürgschaftsvertrages aus. In § 775 BGB enthält das Gesetz eine Regelung, die das Verhältnis des Bürgen zum Mieter betrifft. Danach hat der Bürge unter ganz bestimmten Voraussetzungen das Recht, vom Hauptschuldner die Befreiung von der Bürgschaft zu verlangen. Da dieser Anspruch sich nur gegen den Mieter als Hauptschuldner richtet, kann der Bürge dem Vermieter gegenüber aus dem bloßen Bestehen des Anspruchs keine Rechte herleiten. Erst wenn der Mieter den Anspruch erfüllt und den Bürgen tatsächlich von der Bürgschaft befreit hat, wirkt sich dies auf das Verhältnis des Bürgen zum Vermieter aus. Auf welche Weise der Mieter den Anspruch des Bürgen auf Befreiung von der Bürgschaft erfüllt, bleibt zwar grds. weitgehend ihm selbst überlassen. Die Möglichkeit, die Verpflichtungen des Bürgen dem Vermieter gegenüber durch Erfüllung der abzusichernden Verbindlichkeiten zum Erlöschen zu bringen (vgl. § 767 Abs.1 S.1 BGB), besteht jedoch zumindest dann nicht, wenn sich der Bürge- wie im Regelfall- nicht nur für bereits bestehende, sondern für alle – und damit vor allem auch für künftige – Ansprüche des Vermieters gegen den Mieter aus dem Mietverhältnis verbürgt hat. Für den Fall, dass die Hauptverbindlichkeit noch nicht fällig ist, sieht das Gesetz in § 775 Abs.2 BGB zwar vor, dass der Hauptschuldner dem Bürgen, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten kann. Die tatsächliche Befreiung des Bürgen kann der Mieter grds. jedoch nur dadurch erreichen, dass er den Vermieter zum Verzicht auf die Bürgschaft veranlasst, was z.B. dadurch erfolgen kann, dass er diesem eine andere Sicherheit leistet.

Damit dem Bürgen der Befreiungsanspruch aus § 775 BGB zusteht, müssen folgende Voraussetzungen vorliegen.

Zunächst muss es sich bei dem zwischen dem Bürgen und dem Mieter bestehenden Rechtsverhältnis um einen Auftrag i. S. d. § 662 BGB oder einen Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. § 675 BGB handeln. Hat der Bürge sich zwar ohne Auftrag des Mieters verbürgt, stehen ihm dafür aber Rechte wegen berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag gegen den Mieter aus § 683 BGB zu, steht dies – um den Anspruch aus § 775 BGB zu begründen – einem Auftrag gleich. Ein Rechtsverhältnis, aus dem sich im Falle einer Inanspruchnahme des Bürgen durch den Vermieter kein Regressanspruch des Bürgen gegen den Mieter ergäbe, wie es z. B. bei einer Schenkung der Fall ist, genügt hingegen nicht.

Des Weiteren muss einer der folgenden vier Befreiungsgründe vorliegen:

• Die Vermögensverhältnisse des Mieters haben sich wesentlich verschlechtert,
• die Rechtsverfolgung gegen den Mieter ist infolge einer nach der Übernahme der Bürgschaft eingetretenen Änderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des Mieters wesentlich erschwert,
• der Mieter ist mit der Erfüllung seiner Verbindlichkeit im Verzug oder
• der Vermieter hat gegen den Bürgen ein vollstreckbares Urteil auf Erfüllung

3. Die ordentliche Kündigung des unbefristeten Bürgschaftsvertrages