Wird ein Makler engagiert und mit der Mietersuche beauftragt, kann ein Vermieter trotzdem selbst einen Mieter suchen. Die Maklerprovision zahlt nach dem neuen Maklerrecht zwar derjenige, der den Makler beauftragt hat, aber eben nur dann wenn der Mietvertrag tatsächlich infolge der Tätigkeit des Maklers zu Stande gekommen ist. Suchen Makler und Vermieter gleichzeitig einen Mieter für die Mietwohnung und findet zuerst der Vermieter den passenden Mieter, dann hat der Makler „Pech gehabt“. Gerade bei Maklerverträgen, die für die Vermittlung einer Mietwohnung geschlossen werden, gilt der Grundsatz, dass der Makler zwingend am Mietvertragsabschluss beteiligt gewesen sein muss – entweder durch eine Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Vertragsabschluss.

In welchen Fällen eine Vermietung durch den Vermieter trotz Maklervertrag immer möglich ist und wann doch eine Provision anfallen kann, zeigt der nachfolgende Artikel.

I. Grundsätzlich: Maklervertrag verbietet dem Vermieter nicht selbst zu suchen

Beauftragt der Vermieter einen Makler mit der Suche und Vermittlung eines Mieters zur Vermietung, bedeutet das für den Vermieter zunächst nur, dass er im Erfolgsfall eine Maklerprovision zahlen muss: Eine Maklerprovision ist nach § 2 WoVermRG von demjenigen zu zahlen, der den Makler bestellt, wenn infolge der Maklertätigkeit ein Mietvertrag zu Stande gekommen ist.

Das bedeutet einerseits, dass der Makler nach dem Abschluss des Maklervertrages nicht zwingend tätig werden muss, da er ohnehin nur eine Provision erhält, wenn er erfolgreich eine Vermietung vermittelt. Andererseits ist der Vermieter auch nicht an den Makler gebunden und kann mehrere Makler beauftragen oder eben auch selbst suchen. Das Gesetz schränkt den Vermieter nicht ein. Ein solcher Maklervertrag, bei dem Makler und Vermieter weitestgehend ungebunden sind, wird als einfacher Maklervertrag bezeichnet.

Meist wollen Makler allerdings sogenannte Alleinaufträge vereinbaren: Bei diesen erklärt der Vermieter verbindlich keinen anderen Makler zu beauftragen und der Makler verpflichtet sich als Gegenleistung für die Vermittlung des Mietobjekts tätig zu werden. Meist besteht für die Bindung an den Alleinauftrag auch eine zeitliche Begrenzung. Entscheidend ist hier, dass sich daraus kein Verbot ergibt, das dem Vermieter untersagt einen geeigneten Mieter zu suchen (Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 23. Alleinauftrag Rn. 148)

In den meisten vorgefertigten Maklerverträgen finden sich daher folgende Klauseln für den Alleinauftrag: „Der Auftraggeber ist verpflichtet, während der Auftragslaufzeit keine Maklerdienste Dritter in Bezug auf das Auftragsobjekt in Anspruch zu nehmen.“

1. Muss ich den Maklervertrag extra widerrufen?

Begibt man sich als Vermieter neben dem Makler selbst auf Mietersuche, muss man das dem Makler weder anzeigen, noch ist man verpflichtet den Maklerauftrag zu widerrufen oder sonst zu beenden. Hat man allerdings eine Aufwandsentschädigung für den Makler vereinbart, falls er keinen provisionspflichtigen Vermittlungserfolg erbringt, kann es natürlich sinnvoll sein den Makler zu informieren, sobald man selbst einen Mieter findet, damit dieser seine Bemühungen einstellt. Eine gesetzliche Verpflichtung gibt es allerdings nicht.

2. Bekommt der Makler eine Aufwandsentschädigung?

Neben dem Provisionsanspruch steht dem Makler kein gesetzlicher Anspruch auf Aufwandsentschädigung oder sonstige Entgelte zu, § 3 Abs. 3 S. 1 WoVermRG.

Es sind nur zwei Ausnahmen anerkannt:

• Anspruch auf Auslagenerstattung nach § 3 Abs. 3 S. 2 WoVermRG, wenn die Höhe der nachgewiesenen Auslagen eine Monatsmiete übersteigt: Das bedeutet, die Auslagen, die der Makler nachweist sind höher als eine Monatsmiete des zu vermittelnden Objekts wäre.
• Anspruch auf Auslagenerstattung nach § 3 Abs. 3 S. 3 WoVermRG, wenn es eine vertragliche Vereinbarung gibt die dem Makler bei Nichtzustandekommen des Mietvertrages alle Auslagen erstattet, die in Erfüllung des Auftrages nachweisbar entstanden sind.

Stellt der Makler berechtigt einen Anspruch auf Aufwandsentschädigung, sind dabei regelmäßig Kosten für Anfahrten, Büro- und Telefontätigkeiten zu erstatten. Entscheidend ist, dass der Makler die Kosten durch Rechnungen oder sonstige Abrechnungen nachweisen muss und darzulegen hat, wie die Kosten mit dem Auftrag des Vermieters zusammenhängen. Der Makler muss im Einzelfall nachweisen, dass die Auslagen erforderlich und angemessen sind. Pauschale Abrechnungen unter „Servicegebühren“ sind unzulässig.

II. Exklusivverträge und Vertragsstrafe bei der Wohnungsvermittlung

Fordert der Makler von dem Vermieter eine Maklerprovision, obwohl der Vermieter selbst den Mieter gefunden und den Mietvertrag abgeschlossen hat, ist dieses Verlangen in den wenigsten Fällen berechtigt. Denn, grundsätzlich erhält der Makler nur eine Erfolgsprovision, wenn der Mietvertrag infolge seiner Tätigkeiten zu Stande gekommen ist.

Daher wird bei einigen Maklern die Vereinbarung eines Exklusivauftrages gewünscht, der auch als sogenannter qualifizierter Alleinauftrag bezeichnet wird. Darin verpflichtet sich der Vermieter alle Mietinteressenten an den Makler zu verweisen, damit dieser dann die Vertragsverhandlungen übernehmen kann und die Chance hat, seine Provision zu verdienen. Für Fälle in denen der Vermieter gegen die Vereinbarungen des qualifizierten Makleralleinauftrags verstößt, ist regelmäßig eine Schadensersatzpflicht oder eine Vertragsstrafe vereinbart.

1. Voraussetzungen für einen qualifizierten Makleralleinauftrag

Ein qualifizierter Makleralleinauftrag liegt vor, wenn der Makler mit dem Vermieter ausdrücklich ausgehandelt hat, dass der Vermieter

• Keinen anderen Makler zur Vermittlung der Mietwohnung beauftragt und
• Der Vermieter jeden Mietinteressenten, der unmittelbar an ihn herantritt, an den Makler verweisen muss (sogenannte „Verweisungsklausel““

Der Vermieter verzichtet also bei einer solchen Vereinbarung während der Laufzeit des Maklervertrages ausdrücklich auf die Einschaltung anderer Makler und auch auf ein Eigengeschäft (Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 23. Alleinauftrag Rn. 150).

Eine Formulierung könnte zum Beispiel lauten:

„Der Vermieter ist während der Vertragslaufzeit verpflichtet, keine anderen Makler einzuschalten und sämtliche Mietinteressenten an den Makler zu verweisen. Die Namen, die Anschrift und die Kontaktdetails der Mietinteressenten sowie das Datum der Kontaktaufnahme zum Vermieter sind zu benennen.“

Wichtig ist dabei, dass eine solche Vereinbarung nicht im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffen werden kann, sondern nur in einer Individualvereinbarung (Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, 23. Alleinauftrag Rn. 150). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind sämtliche einseitig für eine mehrfache Verwendung vorgefertigten Erklärungen des Verwenders erfasst, die den Vertragsinhalt regeln sollen (BGH, Urteil vom 28. Januar 1987, Az.: IVa ZR 173/85)

Das bedeutet, alle vorformulierten und einseitig vom Makler gefertigten Maklerverträge sind solche allgemeinen Geschäftsbedingungen. Enthält ein solcher Vertrag dann eine Vereinbarung zum qualifizierten Alleinauftrag mit Verweisungs- und Hinzuziehungsklausel, ist diese unwirksam. Das gleiche gilt für ein vertraglich vereinbartes Verbot von Eigen-/Direktabschlüssen (BGH, Urteil vom 28. Januar 1987, Az.: IVa ZR 173/85).

Solche Vereinbarungen sind nur dann rechtlich wirksam, wenn der Vermieter und der Makler diese in einer Individualvereinbarung individuell ausgehandelt haben BGH, 25.06.1992, Az.: VII ZR 128/91. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt ein Aushandeln dann vor, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen “gesetzesfremden” Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können (BGH, 25.06.1992, Az.: VII ZR 128/91; Senatsurteile vom 9. Oktober 1986, Az.: VII ZR 245/85 und vom 10. Oktober 1991, Az.: VII ZR 289/90). Es genügt nicht, wenn der Verwender den Inhalt einer Klausel lediglich erläutert und erörtert und dies den Vorstellungen des Partners entspricht.

Sobald der Maklervertrag der anderen Seite „vorgelegt“ und einseitig formuliert wird besteht schon keine Individualvereinbarung mehr.

Daher sind die meisten handschriftlichen Zusatzvereinbarungen bei vorformulierten Maklerverträgen oder auch in der Auftragsbestätigung des Maklers sind ebenso unwirksam. So, z.B. auch der Zusatz einer Bestätigung des Aushandelns, bei der ein Vermieter bestätigen soll, dass die Bedingungen ausgehandelt wurden (BGH, Urteil vom 28. Januar 1987, Az.: IVa ZR 173/85). Dies reicht nicht für die Annahme einer Individualvereinbarung. 

2. Vereinbarung einer Vertragsstrafe, wenn der Vermieter selbst einen Mieter findet

Für den Fall, dass der Vermieter seine Mietwohnung während der Vertragslaufzeit über einen anderen Makler anbietet oder direkt an einen Mietinteressenten vermietet, wird bei dem qualifizierten Alleinauftrag regelmäßig eine Vertragsstrafe vereinbart. Kommt also eine wirksame Individualvereinbarung über einen Exklusivauftrag zu Stande, kann den Vermieter eine Vertragsstrafe treffen, wenn er die Vermietung ohne den Makler vornimmt.

Allerdings ist die zulässige Höhe der Vertragsstrafe bei Maklerverträgen im Rahmen der Wohnungsvermittlung nach § 4 WoVermRG auf 10 Prozent der vereinbarten Maklerprovision und maximal 25, 00 € begrenzt.

Die Alternative Formulierung eines Provisionsersatzes ist regelmäßig unzulässig und kann allenfalls in einer Individualvereinbarung vertraglich geregelt werden.

III. Was ist, wenn Vermieter und Makler gleichzeitig einen Mieter kontaktieren?

Werden der Vermieter und der Makler gleichzeitig tätig, kommt es für den Provisionsanspruch des Maklers darauf an, ob die Maklertätigkeit ursächlich für den Abschluss des Mietvertrages war. Der Provisionsanspruch entsteht, sobald der Mietvertrag (auch) infolge der Vermittlung oder des Nachweises durch den Makler zu Stande kommt. Die Beweislast trägt der Makler.

IV. Zusammenfassung

Eine Vermietung durch den Vermieter ist regelmäßig trotz Maklervertrag möglich und löst keine Provisionsansprüche des Maklers aus. Vertragliche Vereinbarungen, die den Vermieter in dem Recht einschränken wollen, selbst einen Mieter zu finden, sind nur unter den strengen Voraussetzungen der Individualvereinbarung zulässig, die in der Praxis nahezu nie wirksam umgesetzt werden. Daneben sind auch diesbezügliche Vertragsstrafen selten wirksam vereinbart und bereits nach dem Gesetz auf einen Maximalbetrag von 25,00 € begrenzt.