„Annahme verweigert“, „ Sendung nicht abgeholt“, „Zustellung nicht möglich“ — Nimmt der Mieter/Vermieter das zugesendete Einschreiben nicht an, kann das für Vermieter/Mieter wirklich zum Problem werden, denn empfangsbedürftige Erklärungen — wie z.B. die Kündigung des Mietvertrages — braucht einen nachweisbaren Zugang um wirksam zu werden. Wird die Annahme des Einschreibens mit der Kündigung abgelehnt oder nicht bei der Post abgeholt, ist meistens die Folge dass die Kündigung als nicht zugegangen gilt und der geplante Kündigungstermin platzt.

Aber nicht immer! In dem Fall dass ein Mieter/Vermieter ein Einschreiben wegen des erwarteten Inhalts bewusst nicht annimmt kann eine absichtliche Zugangsvereitelung oder Zugangsverweigerung vorliegen, mit der Rechtsfolge, dass das Einschreiben dennoch als zugegangen gilt.

Der nachfolgende Artikel erklärt, was Zugangsvereitelung heißt und wann man sich darauf berufen kann. Außerdem wird gezeigt, welche Möglichkeiten es für Mieter und Vermieter gibt z.B. eine Kündigung oder eine andere empfangsbedürftige Willenserklärung nachweisbar zustellen zu lassen, wenn der jeweilige Vertragspartner ein Einschreiben nicht annimmt.

I. Kurzüberblick: Warum ist der Zugang wichtig und was bedeutet eigentlich Zugang?

Bevor darauf eingegangen wird, welche Alternativen es gibt, wenn ein Mieter oder Vermieter ein Einschreiben nicht annimmt, wird kurz erklärt, warum der Zugang wichtig ist und was Zugang im Einzelfall bedeutet.

1. Zugang ist Wirksamkeitsvoraussetzung für bestimmte Erklärungen

Die Wichtigkeit des Zugangs einer bestimmten Erklärung lässt sich am bestens am Beispiel der Kündigung der Mietwohnung zeigen: Die Kündigungserklärung ist eine sog. empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne des § 130 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Das bedeutet, dass die Erklärung der Kündigung erst mit dem Zugang bei dem Empfänger rechtswirksam wird (Bundesgerichtshof (BGH) Urteil vom 28.01.1993, Az.: IX ZR 259/91). Daher beginnt auch die Kündigungsfrist erst mit dem Zugang der Kündigungserklärung zu laufen. Weitere empfangsbedürftige Erklärungen sind z.B. Abmahnungen, Mieterhöhungserklärungen usw.

2. Was heißt Zugang und wann gilt eine Erklärung als zugegangen?

Der Zugang gemäß § 130 BGB erfordert, dass die jeweilige Willenserklärung so in den Bereich des Empfängers gelangt, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BGH, Urteil vom  13.02.1980, Az.: VIII ZR 05/79).

Das bedeutet, dass der Zugang zum Beispiel grundsätzlich dadurch erreicht werden kann, dass man

• die Kündigungserklärung per Brief persönlich an den Empfänger aushändigt bzw. übergibt.
• die Kündigungserklärung per Brief in den Briefkasten bzw. ein Postfach wirft oder als Einwurfeinschreiben verschickt.
• die Kündigungserklärung per Übergabeeinschreiben verschickt: Zugangszeitpunkt ist dann der Übergabezeitpunkt an den Empfänger den dieser mit seiner Unterschrift bezeugt.

II. Ohne Annahme kein Zugang – Ausnahme Zugangsfiktion

Die Annahme bzw. der Erhalt des Einschreibens oder Briefes ist eigentlich immer die maßgebliche Voraussetzung für den wirksamen Zugang.

In der Rechtsprechung wird aber teilweise auch ohne Annahme oder tatsächlichen Erhalt des Einschreibens bzw. Briefes der Zugang als bewirkt angesehen. Das nennt man die sog. Zugangsfiktion. Voraussetzung ist dafür dass der Mieter/Vermieter den Zugang eines bestimmten Schreibens vereitelt oder verweigert.

1. Was heißt Zugangsfiktion?

Zugangsfiktion heißt, dass der Zugang zu einem bestimmten Zeitpunkt als bewirkt gilt, obwohl es tatsächlich keinen Zugang gab, da dieser vereitelt wurde.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) führt dazu aus: Verhindert der Empfänger durch eigenes Verhalten den Zugang einer Willenserklärung, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung bereits zum Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen (BAG, Urteil vom 26. 3. 2015, Az.: 2 AZR 483/14).

So also zum Beispiel, wenn der Vermieter dem Mieter erklärt er bringe ihm am nächsten Tag die Kündigung vorbei und der Mieter am folgenden  Tag die Annahme bei der persönlichen Übergabe verweigert weil er weiß dass es sich um die Kündigung handelt. In diesem Fall gilt die Kündigung als in dem Zeitpunkt zugegangen, in dem der Vermieter das Schreiben übergeben wollte, es aber abgelehnt wurde.

2. Voraussetzungen für die Zugangsfiktion ist bewusste Zugangsverweigerung/ Zugangsvereitelung

Vorausgesetzt ist immer das ein Fall der bewussten Zugangsverweigerung oder Zugangsvereitelung vorliegt.

Die Zugangsverweigerung ist die Verweigerung der Annahme, also der Fall in dem der Mieter/Vermieter ein Einschreiben nicht annimmt. Eine Zugangsvereitelung liegt vor, wenn man die Zustellung durch gewisse Vorkehrungen „unmöglich“ macht in dem man z.B. den Briefkasten zuklebt, den Namen entfernt, eine andere Adresse vortäuscht etc.

„Bewusst“ heißt hier, dass der Mieter/Vermieter wissen muss, um was für ein Schreiben es sich handelt. Er muss also den konkreten Inhalt z.B. die Kündigung erwarten und deshalb den Zugang verweigern oder vereiteln (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.1997, Az.: VIII ZR 22/97).

Für die Ablehnung eines Einschreibens gilt daher folgendes: „Lehnt der Empfänger grundlos die Entgegennahme eines Schreibens ab, muss er sich nach § 242 BGB jedenfalls dann so behandeln lassen, als sei es ihm im Zeitpunkt der Ablehnung zugegangen, wenn er im Rahmen vertraglicher Beziehungen mit der Abgabe rechtserheblicher Erklärungen durch den Absender rechnen musste“ (BAG, Urteil vom 26. 3. 2015, Az.: 2 AZR 483/14).

Das bedeutet, wenn der Mieter/Vermieter wusste dass er z.B. eine Kündigung bekommt und bei dem Einschreiben, durch den Absender erkennt, dass es sich um die Kündigung handelt und es deshalb ablehnt, liegt ein Fall der bewussten Zugangsverweigerung vor.

3. Problem: Nicht jede Annahmeverweigerung des Einschreibens ist  Zugangsverweigerung!

Nimmt der Mieter/Vermieter das Einschreiben nicht an, sollte man sich nicht darauf verlassen das eine Zugangsverweigerung mit der Folge der Zugangsfiktion vorliegt.

In der Rechtsprechung wird diese Zugangsfiktion mit ganz unterschiedlich strengen Beweisanforderungen gehandhabt.

Zum Beispiel…

• muss der Mieter/Vermieter ganz konkret mit dem Zugang einer rechtserheblichen Erklärung rechnen. Nur dann hat er geeignete Vorkehrungen zu treffen, dass ihn die Erklärung auch erreicht (BGH, Urteil vom 26. November 1997, Az.: VIII ZR 22/97; BAG, Urteil vom 26. 3. 2015, Az.: 2 AZR 483/14).
• ohne konkrete Umstände aufgrund derer er z.B. mit der Kündigung rechnen muss, ist die Annahmeverweigerung des Einschreibens oder das Nicht- Abholen keine Zugangsverweigerung
• ist der Name oder die Adresse falsch geschrieben darf man ablehnen
• ist der Absender unbekannt darf man ablehnen

Außerdem: Die Beweislast dafür, dass eine solche Zugangsvereitelung oder Zugangsverweigerung vorliegt, trägt derjenige der sich auf den Zugang beruft — also meist der Absender.

Im Streitfall kann der Nachweis sehr schwer werden, weshalb es unbedingt zu empfehlen ist eine andere weitere Zustellungsmethode zu versuchen, wenn der Mieter/Vermieter das Einschreiben ablehnt.

III. Welche weiteren Zustellungs-Möglichkeiten gibt es, wenn der Mieter/Vermieter das Einschreiben nicht annimmt?

Nimmt der Mieter oder Vermieter das Einschreiben nicht an und kann der Zugang auch nicht durch aufgrund einer Zugangsfiktion angenommen werden, gibt es folgende Möglichkeiten wie man dennoch einen nachweisbaren Zugang erreichen kann:

• Persönlicher Einwurf der Erklärung bzw. des Briefes oder Einwurfeinschreiben in den Briefkasten
• Persönliche Übergabe der Erklärung des Briefes mit oder ohne Zeugen
• Übersendung der Erklärung oder des Briefes per Telefax oder per E-Mail
• Postzustellungsurkunde / Zustellung der Erklärung bzw. des Briefes durch einen Gerichtsvollzieher
• Veranlassung einer öffentliche Zustellung der Erklärung bzw. des Briefes

Im Folgenden werden die einzelnen Alternativen und deren Voraussetzungen erklärt:

1. Persönlicher Einwurf oder Einwurfeinschreiben

Mieter und Vermieter haben immer die Möglichkeit eine empfangsbedürftige Erklärung, wie z.B. die Kündigung in einem Briefumschlag selbst bei dem Vermieter oder Mieter einzuwerfen oder als Einwurfeinschreiben zu verschicken. Will man den Brief persönlich einwerfen, sollte immer ein Zeuge dabei sein.

Zugangszeitpunkt ist dann regelmäßig der Tag an dem man den Brief in den Briefkasten (oder auch dessen Postfach) wirft. Geschieht der Einwurf vor 16:00 gilt der Brief noch am selben Tag als zugegangen anderenfalls erst am nächsten Tag (BGH, Urteil vom 21.01.2004, Az.: XII ZR 214/00).

Bei dem Einwurfeinschreiben ist das ähnlich. Hier wird der Brief zusammen mit einem Benachrichtigungsschein in den Briefkasten des Empfängers eingeworfen. Der Zugang gilt dann mit dem Einwurf in den Briefkasten als bewirkt (AG Kempten NJW 2007, 1215).

2. Persönliche Übergabe

Man kann natürlich auch versuchen, dem Mieter oder Vermieter die jeweilige Erklärung selbst oder durch einen Boten zu übergeben. Geht man selbst, sollte man immer einen Dritten als Zeugen mitnehmen.

Wählt man einen Boten aus, sollte es sich um eine vertrauliche dritte Person sein. Bestenfalls lassen Mieter oder Vermieter den Dritten die jeweilige Erklärung lesen und selbst in einen Briefumschlag stecken.

Der Zugang erfolgt in dem Zeitpunkt in dem der Empfänger – also der Mieter oder Vermieter — den Brief annimmt.

Nimmt der Mieter oder Vermieter das Einschreiben nicht an, kann man versuchen seinem Empfangsvertreter oder Empfangsboten den Brief zu übergeben. Auch dann gilt der Zugang als bewirkt. Der Mieter oder Vermieter muss sich den Zugang an seinen Vertreter oder Boten wie einen Zugang an sich selbst zurechnen lassen:

• Empfangsvertreter sind alle Personen die ausdrücklich zum Empfang von entsprechenden Willenserklärungen bevollmächtigt sind (z.B. Hausverwalter, ggf. Hausmeister etc.).
• Empfangsboten sind alle Personen, die entweder ausdrücklich zur Entgegennahme von Erklärungen bestellt wurden oder nach der allgemeinen Verkehrsanschauung als bestellt anzusehen sind (LG Leipzig, Urteil vom 23.07.1999, Az.: 03 O 2479/99), wie z.B. der Ehepartner, die Eltern oder in der Wohnung lebende Haushaltsmitglieder.

Übergibt man hingegen z.B. die Kündigungserklärung an die Nachbarin des Mieters oder den Handwerker des Vermieters ist der Zugang damit nicht bewirkt. Eine empfangsbedürftige Willenserklärung gilt nicht als rechtswirksam zugestellt, wenn sie in den Räumen des Mieters / Vermieters an einen Dritten übergeben wird, der kein Empfangsvertreter oder Empfangsbote ist (BGH, Urteilt vom 17.05.1991, Az. V ZR 92/90).

3. Fax oder E-Mail

Eine einfachere Alternative scheint es hingegen zu sein, wenn man dem Mieter oder Vermieter die jeweilige Erklärung einfach per E-Mail schickt oder zufaxt.

Bei einem Faxgerät gilt schließlich, dass der Zugang durch den wirksamem Ausdruck am Empfängergerät als bewirkt gilt. Bei einer E-Mail gilt entsprechendes.

Allerdings ist weder die Kündigung per Fax noch per Email im Mietrecht zulässig, da diese der Schriftform nach § 568 Abs. 1 iVm § 126 BGB bedarf.  Das gleiche gilt für alle anderen empfangsbedürftigen Erklärungen die der Schriftform bedürfen.

Die Schriftform nach § 126 BGB setzt voraus, dass das Dokument, wie etwa die Kündigung des Mietvertrages vom Mieter / Vermieter, handschriftlich unterschrieben ist. Dieses Original mit der Originalunterschrift muss der anderen Mietvertragspartei auch genauso zugehen und das kann weder durch Fax noch per E-Mail erreicht werden.

Eine Ausnahme soll es nur dann geben, wenn die Mietervertragsparteien wirksam vereinbart haben  dass die Schriftform in bestimmten Fällen durch die elektronische Form ersetzt werden kann und ein elektronisches Dokument vorliegt, das mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen ist. Für die Kündigung des Mietvertrages ist eine solche Vereinbarung aber nicht möglich.  Mehr dazu lesen Sie in dem Beitrag: Kündigung eines Mietvertrages per E-Mail, Fax oder SMS?

4. Postzustellungsurkunde / Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher

Eine weitere Möglichkeit dem Mieter oder Vermieter eine Erklärung zugehen zu lassen, wenn dieser ein Einschreiben nicht annimmt ist die Postzustellungsurkunde.  Dafür beauftragt man einen Gerichtsvollzieher nach den §§ 132 BGB §§ 192,193 ff. ZPO in Verbindung mit §§ 19, 21 GVGA erfolgt.

Dazu sendet man die Erklärung die für den Mieter oder der Vermieter bestimmt ist an einen Gerichtsvollzieher und  fordert diesen in einem Anschreiben dazu auf, die beiliegende Erklärung an den gewünschten Empfänger zuzustellen. Der Gerichtsvollzieher fertigt dann eine beglaubigte Kopie von der Erklärung an und verbindet das Original dauerhaft mit einer Zustellungsurkunde.

Diese beglaubigte Kopie wird durch persönliche Übergabe oder Einwurf in den Briefkasten zugestellt. Die Daten der Zustellung werden in der Zustellungsurkunde, die mit dem Original verbunden ist, eingetragen und an den Absender zurückgeschickt.

Der Zugang gilt dann mit dem Einwurf oder der Übergabe als bewirkt.

5. Öffentliche Zustellung

Die öffentliche Zustellung gemäß den §§ 185 ff. Zivilprozessordnung (ZPO) ist besonders dann geeignet, wenn der Mieter oder Vermieter nicht auffindbar bzw. verschwunden ist.

Nimmt der Mieter oder Vermieter also das Einschreiben nicht an, in dem er das Einschreiben trotz Hinterlassen des Abholscheins nie bei der Post abholt und ist er auch sonst nicht auffindbar, ist der beste Weg die öffentliche Zustellung.

Nach § 132 Abs. 2 BGB kann jeder Absender einer Willenserklärung die öffentlichen Zustellung veranlassen, wenn trotz eigener Bemühungen nicht weiß wo der Empfänger ist bzw. dessen Aufenthalt unbekannt ist.  Damit kann man also auch als Mieter oder Vermieter von der öffentlichen Zustellung Gebrauch machen, wenn diese Voraussetzung vorliegt.

Es reicht allerdings nicht aus, wenn man nur nicht weiß, wo sich der Mieter oder Vermieter gerade aufhält. Vielmehr muss man als Mieter oder Vermieter gewisse Nachforschungen unternommen haben. Man sollte also z.B. sich bei der Meldebehörde erkundigen oder einen Auszug aus dem Melderegister beantragen und persönliche Nachfragen an den Arbeitgeber, die Hausbewohner und Verwandte des Zustellungsadressaten richten, um den Aufenthalt zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2012, Az.: XII ZR 94/10). Sind diese Bemühungen erfolglos ist die öffentliche Zustellung zulässig.

Der Zugang wird dabei dadurch bewirkt, dass die Erklärung bzw. der Brief in dem örtlich zuständigen Amtsgericht an einer Anschlagstafel ausgehängt und in den örtlichen Zeitungen oder dem jeweiligen Amtsblatt veröffentlich wird. Das Verfahren dauert ca. einen Monat. Ist dieser Zeitraum vorüber gilt die Erklärung als zugegangen.

IV. Zugang bewirken reicht nicht immer – Zugang muss beweisbar sein

In den oben genannten Fällen gilt nach der Rechtsprechung der Zugang als bewirkt.

In der Praxis stellt sich aber dennoch meist das Problem, den Zugang auch tatsächlich beweisen zu können, wenn der Empfänger den Zugang abstreitet. Mit dem Beweis des Zugangs —und zwar nicht nur „ ob etwas zugegangen ist“ sondern auch „was genau zugegangen ist“ — steht und fällt oft die Wirksamkeit einer Kündigung. Beweisbelastet für den Zugang ist derjenige der die Kündigung erklärt bzw. derjenige der sich auf den Zugang beruft (BGH, Urteil vom 13.05.1987, Az.: VIII ZR 137/86).

Bei dem Zugang einer Erklärung die per Brief oder Einschreiben (Einwurf oder Übergabeeinschreiben) versendet wird kann man regelmäßig allenfalls das „ob“ beweisen, aber nicht das „was“. Deshalb wird nachfolgend gezeigt, welche beweisrechtlichen Aspekte bei den jeweiligen Alternativen zum Einschreiben zu beachten sind:

1. Beweiswert: Persönlicher Einwurf oder Einwurfeinschreiben

Der persönlicher Einwurf eines Briefes (mit oder ohne Zeugen) und das Einwurfeinschreiben erbringen bestenfalls den Beweis, dass ein Brief des Absenders in den Briefkasten des Empfängers eingeworfen wurde.

Bestreitet der Mieter oder Vermieter allerdings, dass er zu dem Zeitpunkt des Einwurfs gar nicht da war und er nie einen Brief bekommen hat, muss man weitere Beweise des Zugangs vorbringen, denn allein durch den Einwurf der Nachweis nicht erbracht, dass der Brief auch dem richtigen Empfänger zuging  (OLG Koblenz, Beschluss vom 29.11.2005, Az.: 11 WF 1013/04).

Selbst dann, wenn der Einwurf des Briefes nachweislich an die richtige Person erfolgt ist, stellt sich außerdem die Frage, was konkret in dem Briefumschlag übergeben wurde. Bestreitet ein Mieter oder Vermieter z.B. dass in dem eingeworfenen Briefumschlag eine Kündigungserklärung war, ist ein weiterer Beweisvortrag für den Zugang der Erklärung notwendig. Dann braucht man z.B. einen Dritten, der nicht nur bei dem Einwurf sondern auch bei dem Schreiben der Erklärung oder Einstecken derselben in den Briefumschlag dabei war.

2. Beweiswert: Persönliche Übergabe

Die persönliche Übergabe oder Übergabe durch einen Boten hat einen relativ hohen Beweiswert, wen die Übergabe erfolgt. Ohne Annahmen gibt es allerdings grds. keinen Zugangsbeweis.

Dennoch kann es in einem Prozess zu Beweisschwierigkeiten kommen, wenn z.B. der Bote sich nicht mehr genau an den Zeitpunkt der Übergabe oder die Person an die er die Erklärung übergeben hat, erinnern kann.

Ebenso kann es — wie oben bei dem Brief — problematisch werden, den Inhalt des übergebenen Briefs zu beweisen, selbst wenn der Bote oder der Zeuge den Man zur Übergabe mitgenommen hat, dieses gelesen hat, kann im Gerichtsverfahren dessen Erinnerung angezweifelt werden. Gerade dann, wenn die Übergabe längerer Zeit zurückliegt kann der zweifelsfreie Nachweis durch eine Zeugenaussage misslingen. Besonders dann, wenn es auf den genauen Wortlaut einer Erklärung ankommt.

Zur Sicherheit kann sollte man daher als Vermieter oder Mieter, Dritte oder Boten, die man später als Zeugen für den Zugang heranziehen will, das zu übergebende Schriftstück nicht nur lesen lassen, sondern auch eine Kopie anfertigen und diese von dem Dritten oder Boten mit dem Vermerk “zugestellt am …“ unterschreiben lassen, wenn die Übergabe erfolgt ist. Eine solche unterschriebene Kopie kann dann als privatschriftliche Urkunde nach §§ 416, 440 ZPO in einem Gerichtsverfahren als Beweis verwendet werden.

3. Beweiswert: Postzustellungsurkunde / Zustellung durch einen Gerichtsvollzieher

Bei der Zustellung mittels der Postzustellungsurkunde kann man für den Fall, dass der Vermieter oder Mieter weiterhin den Zugang bestreitet, den Zeitpunkt des Zugangs und den Inhalt des Briefes mit der Zustellungsurkunde beweisen. Man hat also eine öffentliche Urkunden gemäß § 418 Abs. 1 ZPO als Beweis für den Zugang.

Ein Beweisproblem ergibt sich allerdings für den Fall, dass der Mieter oder Vermieter unbekannt verzogen sind. Das kann im Einzelfall dazu führen, dass ein Zugang an den richtigen Empfänger nicht vollständig nachweisbar ist. Dann bleibt nur die öffentliche Zustellung für den Vollbeweis.

4. Beweiswert: Öffentliche Zustellung

Bei der öffentlichen Zustellung gilt der Zugang mit Ende des Verfahrens als bewirkt und kann von dem Mieter oder Vermieter weder bestritten noch sonst in irgendeiner Form angegriffen werden.