Die Übernahme einer Mietbürgschaft zur Absicherung der Forderungen des Vermieters aus dem Mietverhältnis will gut überlegt sein. Doch nicht nur vor dem Abschluss eines Bürgschaftsvertrages, sondern auch noch nach der Übernahme einer Bürgschaft kommen oft viele Fragen auf.

Dieser Betrag gibt Antworten auf die häufigsten Fragen, die sich Bürgen, aber auch Vermietern und Mietern im Zusammenhang mit der Übernahme einer Mietbürgschaft stellen. Außerdem wird ein kostenloses Muster für eine Bürgschaftserklärung zur Verfügung gestellt.

1. Was ist eine Mietbürgschaft

Eine Mietbürgschaft ist ein Sicherungsmittel, mit dem anstelle oder auch neben der üblichen (Bar-) Kaution die Forderungen des Vermieters gegen den Mieter aus dem Mietverhältnis abgesichert werden. Der Bürge verpflichtet sich gegenüber dem Vermieter, für die Erfüllung der Ansprüche des Vermieters gegen den Mieter aus dem Mietverhältnis einzustehen.

2. Welche Vorteile hat die Mietbürgschaft gegenüber einer (Bar-) Kaution?

Muss der Mieter keine oder nur eine geringere (Bar-) Kaution leisten, weil er als Sicherheit einen Bürgen zu stellen hat, verbessert dies seine Liquidität. Auch wenn die drei Monatsmieten, die der Mieter in der Regel als (Bar-) Kaution zu zahlen hat, nicht endgültig verloren sind, sofern der Vermieter nicht berechtigter Weise auf die Kaution zugreift, steht diese Summe dem Mieter während der Dauer des Mietverhältnisses nicht zur Verfügung. Für die Bürgschaft als Sicherheitsleistung genügt hingegen die Verpflichtungserklärung des Bürgen, sofern der Vermieter diese annimmt. Sofern es sich bei dem Bürgen nicht um eine Bank oder um ein sonstiges gewerblich handelndes Unternehmen handelt, das in der Regel eine Gebühr – den sog. Avalzins- verlangt, wird die Liquidität des Mieters durch die Stellung eines Bürgen nicht beeinträchtigt, was nicht nur dem Mieter, sondern auch dem Vermieter zu Gute kommt.

Ein weiterer Vorteil der Bürgschaft gegenüber der (Bar-) Kaution zeigt sich für den Mieter im Falle eines Streits zwischen Vermieter und Mieter über die Berechtigung des Vermieters, auf die Mietsicherheit zuzugreifen. Hat der Mieter eine (Bar-) Kaution geleistet, kann der Vermieter diese zumindest faktisch, wenn auch nicht zwangsläufig berechtigt, am Ende des Mietverhältnisses einbehalten. Geschieht dies zu Unrecht, muss der Mieter den Vermieter auf Rückzahlung der (Bar-) Kaution verklagen. Hat der Mieter als Mietsicherheit einen Bürgen gestellt, ist es andersherum. Zahlt der Bürge nicht, weil er- wie der Mieter- der Ansicht ist, dass der Anspruch des Vermieters gegen den Mieter nicht besteht oder seine Inanspruchnahme aus sonstigen Gründen ausgeschlossen ist, muss der Vermieter den Bürgen verklagen.

Dem Vermieter bleibt es im Falle einer Mietbürgschaft außerdem erspart, eine (Bar-) Kaution den Anforderungen des § 551 Abs.3 BGB entsprechend anzulegen, was für ihn einen Vorteil gegenüber der (Bar-) Kaution darstellt.

3. Wie wird eine Mietbürgschaft begründet?

Durch die Bürgschaft wird zwar nur der Bürge einseitig verpflichtet. Eine einseitige Erklärung des Bürgen genügt jedoch nicht, um die Bürgschaft zu begründen. Hierzu bedarf es des Abschlusses eines Bürgschaftsvertrages in Form von Angebot und Annahme (vgl. §§ 145 ff. BGB), der in der Regel (vgl. aber Frage 4) zwischen dem Bürgen und dem Vermieter geschlossen wird. Beide müssen sich darüber einigen, dass der Bürge für die Erfüllung der Forderungen des Vermieters gegen einen bestimmten Mieter aus einem bestimmten Mietverhältnis einzustehen hat (zum notwendigen Inhalt der Bürgschaftserklärung vgl. auch Frage 5).

4. Kann der Bürgschaftsvertrag auch zwischen dem Bürgen und dem Mieter geschlossen werden?

Der Bürgschaftsvertrag kann zwischen dem Bürgen und dem Mieter als sog. Vertrag zu Gunsten Dritter (vgl. § 328 BGB) geschlossen werden (vgl. BGH, Urteil vom 20.10.1988 – IX ZR 47/87). Der begünstigte Dritte ist der Vermieter. Durch diesen Vertrag erlangt der Vermieter die Rechte eines Bürgschaftsgläubigers, ohne dass zwischen ihm und dem Bürgen ein Vertrag zu Stande gekommen ist. Auch einer Mitwirkung oder Zustimmung des Vermieters an bzw. zu dem zwischen dem Bürgen und dem Mieter geschlossenen Vertrag bedarf es nicht, da durch diesen keine Verpflichtungen des Vermieters begründet werden.

Vereinbarungen zwischen dem Bürgen und dem Mieter über die Übernahme einer Bürgschaft durch den Bürgen sollten aber nicht vorschnell als Bürgschaftsvertrag zu Gunsten des Vermieters qualifiziert werden. Im Zweifel handelt es sich bei einer Vereinbarung zwischen dem Mieter und dem Bürgen nicht um einen Bürgschaftsvertrag, sondern um einen Auftrag (vgl. § 662 ff. BGB) oder um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. § 675 BGB), durch den sich der Bürge gegenüber dem Mieter verpflichtet, mit dem Vermieter den Bürgschaftsvertrag abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 03.05.1984 – IX ZR 37/83). Der Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Mieter begründet dann Verpflichtungen lediglich zwischen dem Bürgen und dem Mieter, nicht aber zugunsten des Vermieters, demgegenüber der Bürge sich verbürgen soll. Liegt kein Vertrag zu Gunsten Dritter vor, erwirbt der Vermieter erst dann Rechte gegen den Bürgen, wenn dieser seiner Verpflichtung gegenüber dem Mieter nachgekommen ist und den Bürgschaftsvertrag mit dem Vermieter abgeschlossen hat (vgl. BGH, Urteil vom 03.05.1984 -IX ZR 37/83).

5. Bedarf der Bürgschaftsvertrag der Schriftform?

Nicht der gesamte Bürgschaftsvertrag, sondern nur die Erklärung des Bürgen bedarf gem. § 766 S.1 BGB der Schriftform. Etwas anderes gilt gem. § 350 HGB nur dann, wenn die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft i. S. d. § 343 HGB ist, was in der Regel der Fall ist, wenn sich eine Bank für den Mieter verbürgt. In diesem Fall ist die Bürgschaftserklärung formlos wirksam.

Die schriftliche Erklärung des Bürgen muss alle für den Bürgschaftsvertrag wesentlichen Vertragsbestanteile enthalten. Dazu zählen der Wille, sich zu verbürgen, die Bezeichnung der gesicherte (n) Forderung(en) sowie der Personen des Hauptschuldners (des Mieters) und des Gläubigers (des Vermieters). Der Vermieter bzw. – im Falle eines Vertrages zu Gunsten Dritter (vgl. dazu Frage 4)- der Mieter kann seine Erklärung formfrei abgeben.

Genügt die Erklärung des Bürgen nicht dem Schriftformerfordernis des § 766 S.1 BGB, wird der Mangel der Form allerdings gem. § 766 S.3 BGB geheilt, soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt.

6. Muss die schriftliche Bürgschaftserklärung dem Vermieter übergeben werden?

§ 766 S.1 BGB verlangt die schriftliche „Erteilung“ der Bürgschaftserklärung. Dieses Erfordernis des „Erteilens“ wird von der Rechtsprechung nur dann als erfüllt angesehen, wenn die schriftliche Bürgschaftserklärung des Bürgen dem Gläubiger (Vermieter) im Original durch oder auf Veranlassung des Bürgen zumindest vorübergehend zur Verfügung gestellt wird, d.h. in dessen Besitz gelangt (vgl. BGH,Urteilvom 28.01.1993 -IX ZR 259/91).

7. Ist die Mietbürgschaft der Höhe nach begrenzt?

Von zwei Ausnahmen abgesehen (vgl. dazu Frage 10) findet auch auf die Mietbürgschaft § 551 Abs.1 BGB Anwendung, der bestimmt, dass die Mietsicherheit höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen darf. Mit anderen Worten: Die Sicherheit darf drei monatliche Nettokaltmieten nicht überschreiten. Diese Beschränkung führt jedoch nicht immer dazu, dass der Bürge in jedem Fall in Höhe von drei monatlichen Nettokaltmieten in Anspruch genommen werden kann. Der Höchstbetrag kann nur dann ausgeschöpft werden, wenn der Mieter neben der Bürgschaft nicht bereits eine andere Sicherheit zu leisten hat. Mehrere Sicherheiten werden nämlich zusammengezählt (vgl. BGH, Urteil vom 30.06. 2004 -VIII ZR 243/03). Hat der Mieter neben der Bürgschaft z.B. auch eine (Bar-) Kaution zu leisten, haftet der Bürge zumindest dann, wenn die Vereinbarung über die Stellung des Bürgen der Vereinbarung über die (Bar-) Kaution zeitlich nachfolgt, nur, soweit der Höchstbetrag von drei monatlichen Nettokaltmieten durch die (Bar-) Kaution noch nicht ausgeschöpft ist. Ist der Mieter verpflichtet, eine (Bar-) Kaution in Höhe von drei monatlichen Nettokaltmieten zu leisten, haftet der Bürge gar nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2004 – VIII ZR 243/03- sowie die Fragen 8 und 11).

8. Was geschieht, wenn der zulässige Höchstbetrag überschritten wird?

Vereinbaren der Mieter und der Vermieter, dass der Mieter einen Bürgen zu stellen hat, der unbeschränkt oder in Höhe eines Betrages haftet, der drei monatliche Nettokaltmieten übersteigt, ist die Vereinbarung zwar nicht insgesamt, aber insoweit unwirksam, als die in § 551 Abs.1 BGB festgelegte Obergrenze von drei monatlichen Nettokaltmieten überschritten wird (vgl. BGH, Urteil vom 30.06. 2004 – VIII ZR 243/03). Ist der zulässige Höchstbetrag von drei monatlichen Nettokaltmieten schon dadurch ausgeschöpft, dass der Mieter außerdem eine (Bar-) Kaution zu leisten hat, ist die Verpflichtung, zusätzlich einen Bürgen zu stellen, insgesamt unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 30.06. 2004 – VIII ZR 243/03). Bleibt die vom Mieter zu leistende Kautionssumme hinter dem zulässigen Höchstbetrag zurück, ist eine Verpflichtung, zusätzlich einen Bürgen zu stellen, insoweit unwirksam, als die Haftung des Bürgen über denjenigen Betrag hinausgeht, der der Differenz zwischen der bereits zu leistenden (Bar-) Kaution und der Höchstgrenze des § 551 Abs.1 BGB entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1989 -IX ZR 212/88).

Nicht abschließend geklärt ist hingegen, ob auch der auf Grund dieser Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Bürgen geschlossene Bürgschaftsvertrag (teilweise) unwirksam ist. Während der BGH diese Frage mit Urteil vom BGH, Urteil vom 20.04.1989 – IX ZR 212/88- offen gelassen hat, hat sich das OLG Köln in seinem Urteil vom 30.08.1988 – 22 U 83/88- festgelegt und geurteilt, die Überschreitung der Höchstgrenze in der Vereinbarung zwischen Mieter und Vermieter führe auch zur (teilweisen) Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrages.

Doch selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass sich der Verstoß gegen § 551 Abs.1 BGB unmittelbar nur auf die Wirksamkeit der mietvertraglichen Vereinbarung zwischen dem Mieter und dem Vermieter über die Sicherheitsleistung auswirkt, während der Bürgschaftsvertrag wirksam ist, ist der Bürge dem Vermieter im Ergebnis maximal zur Zahlung von drei monatlichen Nettokaltmieten verpflichtet. Der Bürge kann dem Vermieter nämlich einen dem Mieter gegen den Vermieter zustehenden Anspruch aus § 812 Abs.1 S.1 Alt.1 BGB gem. § 768 BGB als Einrede entgegenhalten und die Zahlung insoweit verweigern, als die Höchstgrenze des § 551 Abs.1 BGB überschritten ist. Der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gem. § 812 Abs.1 S.1 Alt.1 BGB steht dem Mieter gegen den Vermieter nämlich deshalb zu, weil er den Bürgen wegen der (teilweisen) Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Stellung des Bürgen (teilweise) ohne Rechtsgrund gestellt hat. Mit dem Anspruch kann der Mieter von dem Vermieter verlangen, dass er den Bürgen über den Betrag von drei Monatsnettokaltmieten hinaus nicht in Anspruch nimmt (vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1989 – IX ZR 212/88). Hat der Mieter bereits eine (Bar-) Kaution geleistet, kann er von dem Vermieter verlangen, dass dieser den Bürgen nur insoweit in Anspruch nimmt, als die Höchstgrenze von drei monatlichen Nettokaltmieten durch die (Bar-) Kaution noch nicht ausgeschöpft ist.

9. Verändert sich die zulässige Höchstgrenze bei einer Mieterhöhung oder Mietminderung?

Grundlage für die Berechnung der Höchstgrenze des § 551 Abs.1 BGB ist die Monatsnettokaltmiete im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Sicherheitsleitung (vgl. BT-Drucks. 9/2079 S.13). Allein nach derjenigen Miete, die der Mieter in dem Zeitpunkt geschuldet hat, in dem sich der Vermieter und der Mieter darüber geeinigt haben, dass der Mieter eine Sicherheit in Form einer Bürgschaft zu leisten hat, bemisst sich daher der Höchstbetrag des § 551 Abs.1 BGB. Spätere Mieterhöhungen bleiben ebenso unberücksichtigt, wie nach der Vereinbarung über die Sicherheitsleistung eintretende Mietminderungen. Beruht die Minderung auf Mängeln, die bereits im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Sicherheitsleistung vorliegen, bemisst sich die zulässige Höhe der Mietsicherheit dann nach der geminderten Miete, wenn die Mängel nicht behoben werden können (vgl. BGH, Urteil vom 20. 07. 2005 – VIII ZR 347/04).

10. Gibt es Ausnahmen von der Höchstgrenze?

Der Grundsatz, dass der Bürge maximal in Höhe von drei monatlichen Nettokaltmieten haftet, gilt nicht ausnahmslos. In zwei Fällen lässt die Rechtsprechung eine Ausnahme zu mit der Folge, dass der Bürge unbeschränkt haftet, sofern nichts anderes vereinbart ist.

Eine der Ausnahmen liegt dann vor, wenn der Bürge dem Vermieter unaufgefordert eine Bürgschaft zusagt, um diesen zum Abschluss des Mietvertrages mit dem Mieter zu bewegen und mit der Bürgschaft erkennbar keine besonderen Belastungen für den Mieter verbunden sind (vgl. BGH, Urteil vom 07.06.1990 – IX ZR 16/90).

Die andere Ausnahme wird dann gemacht, wenn die Bürgschaft von dem Bürgen während des Mietverhältnisses zur Abwendung einer drohenden Kündigung wegen Zahlungsverzugs gewährt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. 04.2013 – VIII ZR 379/12).

11. Kann eine Mietbürgschaft neben einer (Bar-)Kaution vereinbart werden?

Grds. ist eine Vereinbarung zulässig, nach der der Mieter eine (Bar-) Kaution zu leisten und zusätzlich einen Bürgen zu stellen hat. Eine solche Vereinbarung ist jedoch- sofern keine der in Frage 10 geschilderten Ausnahmen vorliegt- nur wirksam, wenn bzw. soweit beide Sicherheiten zusammengerechnet drei monatliche Nettokaltmieten nicht übersteigen (vgl. dazu die Ausführungen in den Fragen 7 und 8). Auf alle wichtigen Fragen zu dieser Problematik finden Sie außerdem Antworten in unserem Beitrag “Mietbürgschaft und Kaution – Ist beides zusammen zulässig?”

12. Kann die Bürgschaft zeitlich beschränkt werden?

Das Gesetz regelt in § 777 BGB die sog. echte Zeitbürgschaft. Diese liegt vor, wenn im Bürgschaftsvertrag ein Endtermin vereinbart ist, bis zu dem der Bürge haftet. Mit dem Eintritt dieses Termins wird der Bürge von seinen Verpflichtungen frei, wenn der Vermieter nicht bestimmte, in § 777 Abs.1 BGB im Einzelnen geregelte Maßnahmen ergreift.

Von der echten Zeitbürgschaft ist die im Gesetz nicht geregelte sog. unechte Zeitbürgschaft zu unterschieden. Diese liegt dann vor, wenn der Bürge nur für Verbindlichkeiten einzustehen hat, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums fällig geworden sind, für diese aber unbefristet haftet. Die unechte Zeitbürgschaft beinhaltet daher eine gegenständliche Beschränkung.

Welche Maßnahmen der Vermieter ergreifen muss, um zu verhindern, dass die Verpflichtungen des Bürgen bei einer echten Zeitbürgschaft mit dem Eintritt des vereinbarten Endtermins erlöschen, wie die Abgrenzung zwischen echter und unechter Zeitbürgschaft vorzunehmen ist sowie alle sonstigen wichtigen Einzelheiten zur Zeitbürgschaft erfahren Sie in unserem Beitrag “Mietbürgschaft zeitlich begrenzen – Die Laufzeit / Dauer einer Bürgschaft“.

13. Was versteht man unter der Einrede der Vorausklage?

Gem. § 771 S.1 BGB kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. So lautet die gesetzliche Definition für die Einrede der Vorausklage. Was das Gesetz hiermit sagen will ist, dass der Bürge seine Zahlung solange verweigern kann, wie der Gläubiger- also der Vermieter – keinen erfolglosen Versuch unternommen hat, durch die Inanspruchnahme des Hauptschuldners – also des Mieters– Befriedigung zu erlangen. Wie der Versuch der Inanspruchnahme des Hauptschuldners / Mieters aussehen muss, wenn die Bürgschaft für eine Geldforderung besteht, umschreibt das Gesetz in den §§ 771 S.1, 772 Abs.1 BGB und verlangt einen Zwangsvollstreckungsversuch in die beweglichen Sachen des Mieters gem. §§ 808 ff. ZPO, der an dessen Wohnort, wenn ein solcher vorhanden ist, auch an dem Ort einer gewerbliche Niederlassung und in Ermangelung eines Wohnsitzes und einer gewerblichen Niederlassung an seinem Aufenthaltsort zu erfolgen hat.

Auch wenn der Vermieter einen den Anforderungen des § 772 Abs.1 BGB entsprechenden erfolglosen Zwangsvollstreckungsversuch unternommen hat, steht dem Bürgen gem. § 772 Abs.2 BGB die Einrede der Vorausklage zu, wenn dem Vermieter an einer beweglichen Sache des Mieters ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht zusteht und der Vermieter die Möglichkeit hat, sich durch die Verwertung der Sache Befriedigung zu verschaffen.

Das Gesetz enthält in § 773 Abs.1 BGB und in § 349 S.1 HGB Ausschlussgründe, bei deren Vorliegen dem Bürgen die Einrede der Vorausklage nicht zusteht. Hervorzuheben ist unter diesen der Ausschlussgrund des § 773 Abs.1 Nr.1 BGB, wonach dem Bürgen die Einrede der Vorausklage nicht zusteht, wenn er auf diese verzichtet hat, was insbesondere dann der Fall ist, wenn er sich als Selbstschuldner verbürgt hat.

Wie die Bezeichnung „Einrede der Vorausklage“ erkennen lässt, muss der Bürge dieses Recht geltend machen und die Einrede durch eine Erklärung gegenüber dem Vermieter erheben. Geschieht dies zu recht, weil die Voraussetzungen des § 771 S.1 BGB vorliegen und keiner der Ausschlussgründe des § 773 Abs.1 BGB und des § 349 S.1 HGB eingreift, hat dies zur Folge, dass der Vermieter den Bürgen nicht in Anspruch nehmen und auch ein Gericht den Bürgen nicht zur Zahlung verurteilen kann. Außerdem ist gem. § 771 S.2 BGB immer dann, wenn der Bürge die Einrede der Vorausklage erhebt, die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers (des Vermieters) gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger (Vermieter) eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner (den Mieter) ohne Erfolg versucht hat.

Alle wichtigen Details zur Einrede der Vorausklage können Sie in unserem Beitrag “Mietbürgschaft: Einrede der Vorausklage – Bedeutung für Bürgen und Vermieter” nachlesen.

14. Welche Bedeutung hat es, wenn der Bürge selbstschuldnerisch haftet?

Haftet der Bürge selbstschuldnerisch, steht ihm die Einrede der Vorausklage (vgl. dazu Frage 13) gem. § 773 Abs.1 Nr.1 BGB nicht zu. Der Vermieter kann den Bürgen daher in Anspruch nehmen, ohne zuvor einen erfolglosen Zwangsvollstreckungsversuch beim Mieter unternehmen zu müssen. Das Gesetz geht in § 773 Abs.1 Nr.1 HS 2 BGB grds. davon aus, dass derjenige, der sich „selbstschuldnerisch“ verbürgt, auf die Einrede der Vorausklage verzichtet.

Diese gesetzliche Vermutung ist allerdings widerlegbar. Entscheidend ist letztendlich, wie die Erklärung des Bürgen nach den allgemeinen Auslegungsregeln aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers an der Stelle des Vermieters zu verstehen ist.

Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage kann grds. auch in einem formularmäßigen Bürgschaftsvertrag wirksam erfolgen, der der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 26.04. 2001 – IX ZR 337/98).

Umstritten ist allerdings, ob es in einem formularmäßigen Bürgschaftsvertrag für die Wirksamkeit des Verzichts genügt, dass die Bürgschaft als „selbstschuldnerische“ bezeichnet ist, ohne dass ein Hinweis darauf erfolgt, dass die Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zum Wegfall der Subsidiarität der Bürgenhaftung führt. Höchstrichterlich ist diese Frage nicht entschieden, weshalb insbesondere in der Kommentarliteratur unterschiedliche Auffassungen zu dieser Frage vertreten werden. Verbreitet wird eine formularmäßige Klausel, nach der der Bürge „selbstschuldnerisch“ haftet, ohne einen solchen Hinweis darauf, dass der Bürge nicht nachrangig haftet, wegen Verstoßes gegen das in § 307 Abs.1 S.2 BGB enthaltene sog. Transparenzgebot mit der Begründung für unwirksam gehalten, die Klausel sei nicht klar und verständlich – wie es § 307 Abs.1 S.2 BGB verlangt (vgl. Habersack, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 773 Rn.3). Mangels obergerichtlicher Entscheidung sollte sich der Bürge jedoch nicht in Sicherheit wiegen, dass der vom Vermieter angestrebte Verzicht auf die Einrede der Vorausklage wegen des fehlenden Hinweises unwirksam ist.

In unserem Beitrag „Selbstschuldnerische Mietbürgschaft: Vor- und Nachteile für Bürgen und Vermieter“ haben wir weitere wichtige Informationen zu diesem Thema für Sie zusammengestellt.

15. Was geschieht mit der Bürgschaft, wenn der vermietete Wohnraum veräußert wird?

Für den Fall, dass vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert wird, ordnet § 566 Abs.1 BGB an, dass der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten eintritt. Hiermit geht zwar auch die Verpflichtung des Mieters, für die Erfüllung seiner mietvertraglichen Pflichten eine Sicherheit zu leisten, auf den Erwerber über. Ist der Mieter verpflichtet, einen Bürgen zu stellen, besteht diese Verpflichtung daher auch weiterhin gegenüber dem Erwerber. Wurde in Erfüllung dieser Verpflichtung jedoch bereits vor der Veräußerung des Wohnraums der Bürgschaftsvertrag zwischen dem Vermieter und dem Bürgen abgeschlossen, handelt es sich bei den aus dem Bürgschaftsvertrag resultierenden Rechten und Pflichten nicht um solche, in die der Erwerber gem. § 566 Abs.1 BGB eintritt. Da das Bedürfnis zur Absicherung von Forderungen, die nach dem Eigentumsübergang fällig werden, nicht mehr bei dem bisherigen, sondern bei dem neuen Vermieter besteht, wäre es ohne eine spezielle gesetzliche Regelung notwendig, den zwischen dem Veräußerer und dem Bürgen geschlossenen Bürgschaftsvertrag mit Wirkung für die Zukunft zu beenden und einen neuen Bürgschaftsvertrag zwischen dem Erwerber und dem Bürgen abzuschließen. Dies wird durch § 566a S.1 BGB überflüssig. Diese Vorschrift bestimmt, dass der Erwerber immer dann, wenn der Mieter des veräußerten Wohnraums dem Vermieter für die Erfüllung seiner Pflichten eine Sicherheit geleistet hat, in die dadurch begründeten Rechte und Pflichten eintritt. Der Übergang der Mietsicherheit erfolgt kraft Gesetzes mit dem Eigentumsübergang, ohne dass es rechtsgeschäftlicher Erklärungen der drei Beteiligten bzgl. der Bürgschaft bedarf. Der Erwerber erlangt unmittelbar mit dem Eigentumserwerb die bisher dem Veräußerer gegen den Bürgen zustehenden Rechte. Einer Zustimmung des Mieters bedarf es nicht (vgl. BGH, Urteil vom 07.12. 2011 − VIII ZR 206/10).

16. Kann der Bürgschaftsvertrag vorzeitig gekündigt werden?

Bei einer Mietbürgschaft handelt es sich in der Regel um ein Dauerschuldverhältnis, das grds. kündbar ist. Zu differenzieren ist hierbei zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung.

Eine ordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es sich bei dem Bürgschaftsvertrag um einen unbefristeten Vertrag handelt. Es bedarf zwar keines Kündigungsgrundes. Dennoch ist die ordentliche Kündigung durch den Bürgen nur zulässig, wenn der Vermieter die Möglichkeit hat, das Mietverhältnis ordentlich zu kündigen und dadurch zu verhindern, dass nach der Beendigung des Bürgschaftsvertrages weitere, durch die Bürgschaft nicht mehr abgesicherte Forderungen gegen den Mieter entstehen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.1998 – 24 U 264–97). Auch in zeitlicher Hinsicht ist das Recht des Bürgen zur ordentlichen Kündigung des Bürgschaftsvertrages an das ordentliche Kündigungsrecht des Vermieters gegenüber dem Mieter gekoppelt. Die ordentliche Kündigung des Bürgen kann ihre Wirkung nämlich frühestens zu demjenigen Zeitpunkt entfalten, zu dem der Vermieter das Mietverhältnis, nachdem ihm die Kündigung des Bürgen zugegangen ist und nach Ablauf einer angemessenen Überlegungszeit, durch ordentliche Kündigung beenden könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.1998 – 24 U 264–97). Die Möglichkeit des Vermieters, wegen Zahlungsverzugs des Mieters außerordentlich zu kündigen, reicht hingegen nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.11.1998 – 24 U 264–97).

Die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Bürgschaftsvertrages, die nicht nur bei unbefristeten, sondern auch bei befristeten Bürgschaftsverträgen zulässig ist, ergeben sich aus § 314 Abs.1 BGB, der für die fristlose Kündigung einen wichtigen Grund verlangt und bestimmt, dass dieser vorliegt, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Kommt es nach dem Abschluss des Bürgschaftsvertrages zu einer erheblichen, für den Bürgen nicht absehbaren Verschlechterung der Vermögenslage des Mieters, kann dies einen wichtigen, zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigenden Grund i. S. d. § 314 Abs.1 BGB darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.1993 – III ZR 15/92).

Weitere Einzelheiten zu der Möglichkeit des Bürgen, den Bürgschaftsvertrag zu kündigen oder sich auf andere Weise vom Vertrag zu lösen, erfahren Sie in unserem Beitrag “Mietbürgschaft kündigen: Kann man eine Bürgschaft auflösen?“.

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