Die Inanspruchnahme einer Mietsicherheit ist immer eine unangenehme Angelegenheit für den Vermieter. Schließlich wird diese immer dann erforderlich, wenn der Mieter seinen Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Greift der Vermieter auf eine Mietsicherheit zu, hat er häufig schon eine Zeit und Nerven raubende Auseinandersetzung mit dem Mieter hinter sich. Hat der Mieter als Sicherheit einen Bürgen gestellt, ist es nicht unwahrscheinlich, dass der Vermieter auch bei diesem auf Gegenwehr stößt. Um sich weiteren unnötigen Ärger zu ersparen, sollte der Vermieter daher genau wissen, wie er vorgeht, wenn er den Bürgen in Anspruch nimmt. Wichtige Tipps für die Inanspruchnahme einer Mietbürgschaft erhalten Vermieter in diesem Beitrag.

I. Vorüberlegungen

Bevor der Vermieter auf die Sicherheit zugreift, sollte er einige Vorüberlegungen anstellen, die ihm klar machen, ob überhaupt und -wenn ja- in welchem Umfang er den Bürgen in Anspruch nehmen kann. Folgende Fragen sollte der Vermieter sich in diesem Zusammenhang stellen:

1. Besteht die Hauptforderung gegen den Mieter und ist sie durchsetzbar?

Bei der Mietbürgschaft handelt es sich um ein sog. akzessorisches Sicherungsmittel. Dies bedeutet, dass die Forderung gegen den Bürgen in ihrem Bestand und in ihrem Umfang von der gegen den Mieter gerichteten Hauptforderung abhängig ist. Diese Akzessorietät wirkt sich nicht nur dahingehend aus, dass die Bürgschaftsforderung nicht besteht, wenn die Hauptforderung niemals bestand oder wieder erloschen ist und hat auch nicht nur zur Folge, dass der Bürge höchstens in Höhe der Hauptforderung haftet (vgl. § 767 BGB). Der Bürge kann darüber hinaus auch diejenigen Einreden gegenüber dem Vermieter geltend machen, die dem Mieter dem Vermieter gegenüber zustehen (vgl. § 768 BGB). Dieses Recht des Bürgen erlangt oft Bedeutung, wenn der Vermieter ihn nach der Beendigung des Mietverhältnisses in Anspruch nimmt. Nicht selten lassen sich Vermieter mit der Durchsetzung ihrer Forderung nämlich zu viel Zeit und haben dabei nicht im Blick, dass die gegen den Mieter gerichtete Forderung längst verjährt ist. Gem. § 548 Abs.1 BGB verjähren nämlich Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache in sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter die Mietsache zurückerhält. Die Einrede der Verjährung, die den Vermieter an der Durchsetzung der Hauptforderung hindert, kann gem. § 768 BGB auch der Bürge gegenüber dem Vermieter geltend machen

Jeder Vermieter, der den Bürgen in Anspruch nehmen möchte, sollte daher zunächst nicht nur prüfen, ob und in welchem Umfang die Hauptforderung besteht, sondern auch, ob diese bereits verjährt ist.

2. In welchem Umfang haftet der Bürge und reicht die Haftungssumme zur Befriedigung aus?

Die Haftung des Bürgen ist in der Regel der Höhe nach beschränkt. § 551 Abs.1 BGB bestimmt nämlich, dass die Mietsicherheit drei monatliche Nettokaltmieten nicht überschreiten darf. Hat der Mieter neben der Bürgschaft noch eine andere Mietsicherheit, wie z. B. eine (Bar-) Kaution geleistet, liegt die Haftungssumme sogar oft weit darunter, da (Bar-) Kaution und Bürgschaft zusammengerechnet die Grenze von drei monatlichen Nettokaltmieten nicht überschreiten dürfen. Jeder Vermieter sollte daher, bevor er den Bürgen in Anspruch nimmt, genau prüfen, in welchem Umfang der Bürge haftet und ob die Haftungssumme ausreicht, um vollständige Befriedigung zu erlangen.

3. Für welche Forderung(en) soll der Bürge in Anspruch genommen werden?

Nicht selten kommt es vor, dass der Vermieter mehrere offene Forderungen gegen den Mieter hat. Diese überschreiten in ihrer Summe oft die Grenze von drei monatlichen Nettokaltmieten, in deren Höhe der Bürge maximal haftet. Der Vermieter sollte es in solchen Fällen nicht dem Zufall überlassen, welche seiner Forderungen durch die Inanspruchnahme des Bürgen getilgt wird. Nimmt er den Bürgen nämlich nicht wegen einer ganz bestimmten Forderung, sondern wegen aller oder zumindest mehrerer Forderungen in Anspruch und übersteigen diese die Bürgschaftssumme, kann der Bürge gem. § 366 Abs.1 BGB bestimmen, welche Schuld durch seine Leistung getilgt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.1992 – 10 U 123/91). Bestimmt der Bürge, welche Schuld getilgt wird, kann sich dies zum Nachteil des Vermieters auswirken. Oft empfiehlt sich nämlich eine bestimmte Reihenfolge, in der der Vermieter seine Forderungen durchsetzen sollte. Diejenigen Forderungen nämlich, die der kurzen Verjährungsfrist des § 548 Abs.1 BGB von sechs Monaten unterliegen, was auf Schadensersatzansprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung der Mietsache, aber auch auf Ansprüche auf Schadensersatz wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen zutrifft (vgl. BGH, Urteil vom 15. 03. 2006 – VIII ZR 123/05), sollten vorrangig geltend gemacht werden. Mit der Geltendmachung von Ansprüchen hingegen, die der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB unterliegen, wie z.B. Ansprüche auf Zahlung rückständiger Miete, kann sich der Vermieter mehr Zeit lassen.

4. Kann der Bürge in Anspruch genommen werden, ohne dass vorher Befriedung beim Mieter gesucht worden ist?

Viele Vermieter denken, sie könnten den Bürgen sofort in Anspruch nehmen, wenn der Mieter seinen Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis nicht nachkommt. In vielen Fällen ist dies zwar tatsächlich möglich. Selbstverständlich ist es jedoch nicht, dass diese Möglichkeit besteht. Vom Grundsatz her ist die Haftung des Bürgen subsidiär, d.h. er kann erst dann in Anspruch genommen werden, wenn der Vermieter beim Mieter keine Befriedigung erlangt. Deshalb steht dem Bürgen in dem vom Gesetzgeber vorgesehenen, wenn auch nicht mit der Praxis übereinstimmenden Normalfall die sog. Einrede der Vorausklage zu. Diese in § 771 BGB normierte Einrede gibt dem Bürgen das Recht, die Befriedigung des Vermieters solange zu verweigern, bis dieser eine Zwangsvollstreckung gegen den Mieter ohne Erfolg versucht hat. Steht dem Bürgen die Einrede zu und beruft er sich auch auf diese, bedeutet dies für den Vermieter, dass er gegen den Mieter einen Titel erwirken und aus diesem einen Vollstreckungsversuch unternehmen muss, bevor er de Bürgen in Anspruch nehmen kann.

Für jeden Vermieter, der den Bürgen in Anspruch nehmen möchte, ist es daher unumgänglich, sich vorher Gewissheit darüber zu verschaffen, ob dem Bürgen diese Einrede der Vorausklage zusteht oder nicht. Hat der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet, was heutzutage der Normalfall ist, haftet er also selbstschuldnerisch, steht ihm die Einrede der Vorausklage gem. § 773 Abs.1 Nr.1 BGB nicht zu und der Vermieter kann ihn in Anspruch nehmen, ohne vorher einen erfolglosen Zwangsvollstreckungsversuch beim Mieter unternommen haben zu müssen.

5. Ist die Bürgschaft befristet und die Inanspruchnahme zeitlich und gegenständlich noch möglich?

Manche Bürgen, insb. Banken, verbürgen sich für Mietschulden nur befristet. Sofern es sich um eine echte Zeitbürgschaft i. S. d. § 777 BGB handelt, wird der selbstschuldnerisch haftende Bürge nach Ablauf der Befristung von seiner Verpflichtung frei, wenn der Vermieter ihm nicht unverzüglich nach dem Eintritt des Endtermins angezeigt hat, dass er ihn in Anspruch nimmt. Hat der Vermieter die Anzeige unverzüglich gemacht, wird der Bürge zwar nicht vollständig frei, seine Haftung beschränkt sich aber gem. § 777 Abs.2 BGB dennoch auf solche Forderungen, die bis zum Ablauf der Befristung fällig geworden sind.

Da als Endtermin oft der Ablauf der kurzen sechsmonatigen, mit der Rückgabe der Mietsache beginnenden Verjährungsfrist des § 548 Abs.1 BGB gewählt wird, sollte der Vermieter sich nach der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zu viel Zeit lassen und die zum Erhalt seines Bürgschaftsanspruches erforderliche Anzeige rechtzeitig machen.

Außerdem bedarf es einer Prüfung, ob der Bürge für den geltend gemachten Anspruch haftet oder aber die Haftungsbeschränkung des § 777 Abs.2 BGB eingreift. Problematisch kann es diesbezüglich z. B. werden, wenn der Vermieter den Bürgen in Anspruch nimmt, weil der Mieter eine Nachzahlung aus der letzten Betriebskostenabrechnung nicht leistet. Dieser Nachzahlungsanspruch wird erst mit der Erteilung der Betriebskostenabrechnung fällig. Der Eintritt der Fälligkeit liegt daher oft nach dem Ablauf der Befristung für die Bürgschaft. Möchte der Vermieter sicherstellen, dass der Bürge auch für eine etwaige Nachforderung aus der letzten Betriebskostenabrechnung haftet, muss er die Betriebskostenabrechnung daher so frühzeitig erstellen, dass sie dem Mieter noch vor dem Ende der Befristung zugeht.

6. Muss der Mietvertrag im Interesse des Bürgen gekündigt werden?

Bei einem Bürgschaftsvertrag handelt es sich zwar um einen einseitig, nur den Bürgen verpflichtenden Vertrag. Der Vermieter ist dem Bürgen jedoch nach Treu und Glauben verpflichtet, gegenüber dem Mieter diejenigen Schritte zu ergreifen, die er ohne den Bürgschaftsvertrag zur Wahrung seiner eigenen Interessen unternommen hätte, um den ihm durch die Vertragsverletzung entstehenden Schaden möglichst gering zu halten (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1995 – IX ZR 98/94- bzgl. eines Leasingvertrages). Ist der Vermieter berechtigt, das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB fristlos zu kündigen, darf er im Verhältnis zum Bürgen nicht unabsehbare Zeit zuwarten, bis er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht. Andernfalls kann er nach Treu und Glauben gehindert sein, von dem Bürgen mehr zu verlangen, als ihm bei einer (fristlosen) Kündigung des Mietvertrages in angemessener Zeit zugestanden hätte (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1995 – IX ZR 98/94- bzgl. eines Leasingvertrages). Eine Obliegenheit, den Mietvertrag zu kündigen, besteht jedoch nicht immer gleich dann, wenn der Vermieter zur Kündigung berechtigt ist. Sie besteht zumindest solange nicht, wie die begründete Hoffnung besteht, dass der Mieter zu einem vertragsgemäßen Zahlungsverhalten zurückkehrt bzw. die rückständige Miete begleicht (vgl. KG, Urteil vom 05.07.2001 – 8 U 8899/99). Außerdem wird man von einem Vermieter auch dann die Kündigung nicht verlangen können, wenn nicht anzunehmen ist, dass die Wohnung alsbald zu mindestens demselben Mietzins weitervermietet werden kann.

Möchte der Vermieter eine Kürzung seines Bürgschaftsanspruchs vermeiden, sollte er daher frühzeitig prüfen, ob und seit wann ein Recht zur Kündigung gegenüber dem Mieter besteht und ob nachvollziehbare Gründe in dem zuvor genannten Sinne für ein Zuwarten mit der Ausübung des Kündungsrechts vorliegen oder nicht. Kommt er zu dem Ergebnis, dass ein Kündigungsrecht besteht, aber keine nachvollziehbaren Gründe dafür vorhanden sind, dieses nicht auszuüben, sollte das Mietverhältnis schnellstmöglich gekündigt werden. Bestand die Obliegenheit, das Mietverhältnis zu kündigen, schon früher, sollte von der gegenüber dem Bürgen erhobenen Forderung ein entsprechender Abschlag in Höhe des Wertes derjenigen Forderungen gemacht werden, die nach dem Zeitpunkt fällig geworden sind, zu dem der Vermieter das Mietverhältnis hätte kündigen müssen, um den Schaden möglichst gering zu halten.

II. Durchsetzung des Bürgschaftsanspruchs

Hat der Vermieter die unter I. geschilderten Vorüberlegungen angestellt, kann die eigentliche Inanspruchnahme des Bürgen beginnen. Die Inanspruchnahme eines Bürgen gestaltet sich keineswegs so einfach, wie der Zugriff auf eine Mietkaution, die sich auf einem eigens dafür eingerichteten, dem Zugriff des Vermieters unterliegenden Konto befindet. Während der Vermieter zumindest am Ende des Mietverhältnisses dadurch auf eine (Bar-) Kaution zugreifen kann, dass er mit seiner gegen den Mieter gerichteten Forderung die Aufrechnung gegen den Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution erklärt und als Folge der Aufrechnung die Kaution ganz oder zum Teil einbehält, muss er im Falle der Inanspruchnahme eines Bürgen eine Forderung eintreiben, notfalls sogar Klage erheben und die Zwangsvollstreckung betreiben. Je nachdem, wie kooperativ der Bürge sich verhält, sind hierbei folgende Schritte notwendig.

1. Zahlungsaufforderung gegenüber dem Bürgen

In einem ersten Schritt muss der Bürge zur Zahlung aufgefordert werden. Dabei sollte die gegen den Mieter gerichtete Forderung möglichst genau bezeichnet werden. Dies ist insbesondere dann wichtig, wenn dem Vermieter gegen den Mieter mehrere fällige Forderungen zustehen, die Bürgschaftssumme aber nicht ausreicht, um vollständige Befriedigung wegen aller Forderungen zu erlangen (vgl. dazu die Ausführungen oben unter I.3.). Außerdem sollte dem Bürgen eine den Umständen nach angemessene Zahlungsfrist eingeräumt werden, innerhalb derer er die Forderung auf ihre Berechtigung überprüfen kann. Steht dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zu und hat der Vermieter deshalb zuvor einen erfolglosen Zwangsvollstreckungsversuch beim Mieter unternommen, sei es, weil der Bürge die Einrede erhoben hat oder aus freien Stücken, sollte der Vermieter dem Bürgen dies mitteilen und einen entsprechenden Nachweis vorlegen.

Kommt der Bürge der Zahlungsaufforderung nicht nach, empfiehlt es sich, dem Bürgen vor der Einleitung gerichtlicher Schritte eine Mahnung zukommen zu lassen, mit der der Bürge ein letztes Mal zur Zahlung aufgefordert wird und gerichtliche Schritte für den Fall angedroht werden, dass die Zahlung unterbleibt.

2. Erwirkung eines Vollstreckungstitels

Zahlt der Bürge trotz Aufforderung und Mahnung nicht freiwillig, muss der Vermieter sich einen Vollstreckungstitel verschaffen, aus dem er notfalls die Zwangsvollstreckung gegen den Bürgen betreiben kann (vgl. dazu die Ausführungen unten unter 3.). Die Erwirkung des Titels sollte auf die einfachste und kostengünstigste Art und Weise erfolgen. Daher sollte der Vermieter zunächst prüfen, ob die Aussicht besteht, im Wege eines Mahnverfahrens (vgl. §§ 688 ff. ZPO) einen Vollstreckungsbescheid zu erwirken, aus dem gem. § 794 Abs.1 Nr.4 ZPO die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. Da dieser nur erlassen wird, wenn der Bürge gegen den zunächst erlassenen Mahnbescheid keinen ihm gem. § 694 ZPO zustehenden Widerspruch einlegt und der einmal erlassene Vollstreckungsbescheid seine Wirkung verliert, wenn der Bürge gegen diesen Einspruch einlegt (vgl. § 700 Abs.1 i. V. m. §§ 338, 342 ZPO), ist es nur dann sinnvoll, den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides zu stellen, wenn damit zu rechnen ist, dass sich der Bürge weder gegen den Mahnbescheid noch gegen den Vollstreckungsbescheid zur Wer setzt.

Ist hingegen mit Widerstand des Bürgen zu rechnen, sollte das gerichtliche Verfahren von Anfang an durch die Einreichung einer Klageschrift in die Wege geleitet werden. Die gegen den Bürgen gerichtete Klage unterscheidet sich zwar – mit Ausnahme der Person des Beklagten- im Grundsatz nicht wesentlich von der Klage, die der Vermieter gegen den Mieter erheben müsste, wenn er diesen in Anspruch nehmen würde. Bzgl. der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Gerichts ist jedoch zu beachten, dass auf die Klage gegen den Bürgen weder die Vorschrift des § 23 Nr.2a GVG noch diejenige des § 29a ZPO Anwendung findet. Diese beiden Vorschriften begründen eine ausschließliche Zuständigkeit des Amtsgerichts, und zwar desjenigen, in dessen Bezirk sich der Wohnraum befindet, wenn Gegenstand der Klage eine Streitigkeit über Ansprüche aus einem Mietverhältnis (über Wohnraum) oder über den Bestand eines solchen Mietverhältnisses ist. Auch wenn das Bestehen des Bürgschaftsanspruch entscheidend davon abhängt, ob ein solcher Anspruch aus dem Mietverhältnis gegen den Mieter besteht oder nicht, handelt es sich bei Ansprüchen des Vermieters gegen den Bürgen nicht um Streitigkeiten aus einem Mietverhältnis, sondern um Ansprüche aus einem selbstständigen Rechtsgeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2003 – X ARZ 270/03).

Die sachliche Zuständigkeit richtet sich daher nach §§ 23 Nr.1, 71 Abs.1 GVG und hängt vom Streitwert ab. Beträgt dieser höchstens EUR 5.000,00, ist das Amtgericht sachlich zuständig, geht er über EUR 5.000,00 hinaus, fällt die Streitigkeit in die Zuständigkeit des Landgerichts. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus den §§ 12,13,17 ZPO, die bestimmen, dass der Beklagte an seinem Wohnsitz, bzw. – für den Fall, dass es sich bei dem Beklagten um eine juristische Person handelt- an deren Sitz zu verklagen ist.

3. Zwangsvollstreckung

Hat der Vermieter gegen den Bürgen einen Vollstreckungstitel erwirkt, ist er damit noch nicht zwangsläufig am Ziel. Nicht selten lassen sich Bürgen auch durch eine Verurteilung nicht zur freiwilligen Zahlung veranlassen. In diesem Fall muss der Vermieter erneut staatliche Hilfe in Anspruch nehmen und aus dem Titel die Zwangsvollstreckung betreiben. Hierbei hat er grds. die Wahl, ob er

• den Gerichtsvollzieher mit der Pfändung körperlicher Sachen des Bürgen beauftragt, die der Pfändung unterliegen (vgl. §§ 808 ff. ZPO) und anschließend öffentlich versteigert werden (vgl. § 814 ZPO) oder

• in Forderungen oder sonstige Vermögensrechte des Bürgen vollstreckt, indem er beim Vollstreckungsgericht den Erlass eines sog. Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses beantragt (vgl. §§ 828 ff. ZPO) oder

• – soweit vorhanden- in das unbewegliche Vermögen des Bürgen vollstreckt (vgl. §§ 864 ff. ZPO).

Unabhängig davon, für welche Art der Vollstreckung sich der Vermieter entscheidet, muss er – bevor die Zwangsvollstreckung beginnen kann- in der Regel bei dem Gericht, das das Urteil erlassen hat, die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels beantragen. Hierbei handelt es sich um eine Ausfertigung des Vollstreckungstitels, die mit einer sog. Vollstreckungsklausel versehen wird und bescheinigt, dass das Urteil oder der sonstige Titel vollstreckbar ist (vgl. § 724 f. ZPO). Hat der Vermieter einen Vollstreckungsbescheid erwirkt, benötigt er gem. § 796 Abs.1 ZPO allerdings keine vollstreckbare Ausfertigung, um aus diesem die Zwangsvollstreckung zu betreiben.

4. Rückgabe der Bürgschaftsurkunde

Hat der Vermieter den der Höhe nach beschränkt haftenden Bürgen in Höhe der gesamten Bürgschaftssumme erfolgreich in Anspruch genommen und ist die Bürgschaftsforderung daher vollständig erloschen, muss der Vermieter dem Bürgen die Bürgschaftsurkunde zurückgeben. Hierauf hat der Bürge, und nicht- wie verbreitet angenommen wird- der Mieter in entsprechender Anwendung des § 371 BGB einen Anspruch (vgl. BGH, Versäumnis- u. Endurteil vom 14. 07. 2004 – XII ZR 352/00). Eine Verpflichtung des Vermieters zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde besteht hingegen dann nicht, wenn die Bürgschaftssumme durch die Inanspruchnahme des Bürgen noch nicht ausgeschöpft ist. In diesem Fall kann der Bürge vom Vermieter jedoch die Ausstellung einer Quittung verlangen (vgl. § 368 BGB).