1. Die Verpflichtung zur Zahlung von Betriebskosten muss im Mietvertrag vereinbart sein



Der Vermieter darf nur solche Positionen in die Betriebskostenabrechnung einstellen, die im Mietvertrag vereinbart wurden. Die Klausel „ Der Mieter trägt die Betriebskosten“ begründet keine solche Verpflichtung (§ 535 I 3 BGB). Idealerweise werden die umlagefähigen Betriebskosten einzelnen im Mietvertrag bezeichnet.

Die Umlage von Betriebskosten kann auch durch Bezugnahme auf die Betriebskostenliste in § 2 Betriebskostenverordnung erfolgen. In älteren Mietverträgen (bis 2004) wird noch auf die mit der Betriebskostenverordnung identische II. Berechnungsverordnung Anlage 3 zu § 27 I verwiesen. Die reine Verweisung auch ohne Aufzählung der einzelnen Betriebskostenarten oder Beifügung des Verordnungstextes genügt.

§ 2 BetrKV zählt 16 umlagefähige Betriebskostenarten auf. Lediglich Position Nr. 17 „Sonstige Betriebskosten“ gilt mit der Maßgabe, dass die Kostenart konkret bezeichnet werden muss (z.B. Mieterbetreuung, Kosten der kaufmännischen Hausverwaltung). Da der Betriebskostenkatalog auf Wohnraum zugeschnitten ist und gerade im Gewerbebereich regelmäßig weitere Betriebskostenarten anfallen, wird eine Vielzahl möglicher Kosten als sonstige Betriebskosten ergänzt. Entscheidend ist deren Bestimmbarkeit. Der Mieter muss erkennen können, welche Kosten auf ihn umgelegt werden.

2. Der Vermieter muss die vereinbarte Abrechnungsperiode zugrundelegen

Der Vermieter kann die im Mietvertrag vereinbarten Betriebskosten nur für auf einen Abrechnungszeitraum abrechnen, der im Mietvertrag vereinbart ist. Der Abrechnungszeitraum kann im Gewerberaummietrecht frei vereinbart werden (OLG Düsseldorf ZMR 1998, 219). Der für Wohnraummietverhältnisse maßgebliche § 556 III 1 BGB ist nicht unmittelbar anwendbar. Maßgebend ist die mit dem Mieter vereinbarte Abrechnungsperiode, die sich am Beginn des Mietverhältnisses oder am Kalenderjahr orientieren kann. Fehlt jegliche Vereinbarung, gilt nach der Verkehrssitte der Jahreszeitraum (Schmid Mietrecht 2. Aufl. S. 411).

Der Vermieter kann nur Aufwendungen abrechnen, die innerhalb der Abrechnungsperiode angefallen sind (Leistungsprinzip). Zulässig bleibt jedoch die Nachberechnung verspätet eingehender Kostenrechnungen oder eine Vereinbarung, die auf den Zeitpunkt der Zahlung des Vermieters abstellt (Abflussprinzip).

3. Abrechnungsfrist des Wohnraummietrechts gilt nur bedingt

Der Vermieter ist verpflichtet, die abgelaufene Abrechnungsperiode in einer angemessenen Frist abzurechnen (§ 556 III 2 BGB).

Da die für Wohnraummietverhältnisse gemäß § 556 III 2 BGB vorgegebene Abrechnungsfrist von 12 Monaten im Gewerberaummietrecht nicht anwendbar ist, wird als angemessene Frist dennoch auf 12 Monate abgestellt.

Die Jahresfrist ist allerdings keine Ausschlussfrist, so dass der Vermieter auch nach Ablauf der Jahresfrist noch immer die Betriebskostenabrechnung erteilen kann (BGH NJW 2010, 1065). Die Konsequenz besteht darin, dass der Mieter ab diesem Zeitpunkt vom Vermieter die Betriebskostenabrechnung verlangen kann und keine weiteren Vorauszahlungen mehr erbringen muss. Ihm steht insoweit an den laufenden Betriebskostenvorauszahlungen ein Zurückbehaltungsrecht zu. Rechnet der Vermieter dann verspätet ab, kann der Vermieter auch in einem Gerichtsverfahren, in dem der Mieter die Abrechnung einklagt, die Betriebskostenabrechnung noch immer nachholen.

4. Die Betriebskostenabrechnung muss formell in Ordnung, insbesondere nachvollziehbar gestaltet sein

Die Betriebskostenabrechnung muss formell ordnungsgemäß gestaltet sein. Formell bedeutet, dass die Abrechnung, ungeachtet inhaltlicher Fehler, dem äußeren Anschein nach korrekt ist. Fehlt es an einer formellen Voraussetzung, ist eine eventuelle Nachzahlungsforderung nicht fällig und der Vermieter kann sie nicht einklagen.

Dazu muss sie mindestens folgende vier Informationen enthalten: Zusammenstellen der Gesamtbetriebskosten des Objekts, Angabe und Erläuterung des maßgeblichen Abrechnungsschlüssels, Berechnung des jeweiligen Anteils des Mieters sowie Einbeziehung der Vorauszahlungen des Mieters (BGH NZM 2008, 35).

Der Vermieter muss die Nebenkostenabrechnung klar gegliedert und übersichtlich darzustellen, so dass sie der Mieter als Laie auf Plausibilität prüfen und nachvollziehen kann. Dazu bedarf es einer geordneten Zusammenstellung mit einer zweckmäßigen und übersichtlichen Aufgliederung der einzelnen Kostenpositionen. Diese müssen so wiedergegeben werden, dass sie der Mieter rechnerisch nachvollziehen kann (BGH ZMR 1982, 198).

Leicht korrigierbare Fehler berühren nicht die formale Ordnungsgemäßheit. Dazu gehören offensichtliche Schreib- oder Rechenfehler.

5. Prüfung inhaltlicher Fehler

Fehler bei der Anwendung des Umlegungsmaßstabs, Anwendung eines falschen Abrechnungsmaßstabes oder die Angabe einer falschen Nutzfläche sind inhaltliche materielle Fehler, die in einem Verfahren über Nach- oder Rückzahlungen auszutragen sind. Sie berühren nicht die formelle, äußere Form der Abrechnung.

Die Abgrenzung zwischen formellen und inhaltlichen Fehlern ist im Einzelfall oft schwierig. Die Rechtsprechung stellt darauf ab, ob das richtige Abrechnungsergebnis anhand der Abrechnung ermittelt werden kann, ohne dass die Struktur der Abrechnung geändert werden muss. Dann ist die Abrechnung formell in Ordnung, wenn auch inhaltlich falsch.

Die bloße inhaltliche Fehlerhaftigkeit ändert nichts daran, dass die Nachzahlungsforderung fällig ist. Jedoch kann der Mieter einen Anspruch auf Neuberechnung geltend machen. Klagt der Vermieter auf Nachzahlung, kann der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (BGH WuM 2005, 61).

6. Ist der richtige Verteilerschlüssel angegeben?

Der Verteilerschlüssel kann frei vereinbart werden. Für des Gewerberaummietrecht gibt es entgegen § 556a I 1 BGB für das Wohnraummietrecht mit Ausnahme der Anwendung der Heizkostenverordnung keine gesetzliche Vorgabe. Fehlt jegliche Vereinbarung, kann der Vermieter den Schlüssel nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) selbst bestimmen.

In der Praxis wird vorwiegend nach der Nutzfläche und dem Verbrauch abgerechnet. Der angewandte Verteilerschlüssel ist der Kostenabrechnung anzugeben.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter berechtigt ist, den Abrechnungsschlüssel nach billigem Ermessen aufgrund sachlicher Gegebenheiten für die Zukunft zu ändern.

7. Die Warmwasser- und Heizkostenabrechnung muss die Heizkostenverordnung beachten

Die Heizkostenverordnung ist auch für das Gewerberaummietrecht maßgebend.

Grundlage ist die Jahresrechnung der Energieversorger. Die Messwerte der Ablesung müssen stimmen. Bei Ölheizungen sind die Restbestände am Anfang und Ende der Abrechnungsperiode herauszurechnen, damit nur der Verbrauch des jeweiligen Mieters erfasst wird. Ferner dürfen alle mit dem Betrieb der Heizung anfallenden Kosten aufgelistet werden (Wartungskosten, Öltankreinigung, Schornsteinfeger). Im Vergleich zum Vorjahr deutlich erhöhte Aufwendungen lassen auf die unerlaubte Einbeziehung von Reparaturen oder Ersatzteilen schließen.

Die Abrechnung muss erkennen lassen, wie viele Anteile der Kosten über einen verbrauchsabhängigen und wie viele über einen verbrauchsunabhängigen Schlüssel erfasst werden. Nach der Heizkostenverordnung muss mindestens die Hälfte, höchstens aber 70 % der Heizkosten, verbrauchsabhängig abgerechnet werden. § 10 HeizKV erlaubt aber auch die Abrechnung zu 100 Prozent nach dem Verbrauch.

Die Betriebsstromkosten dürfen nicht höher als 7 % und die Wartungskosten nicht höher als 5 % der Brennstoffkosten sein.

Die Warmwasserkosten errechnen sich aus der Kaltwassermenge und dem Kostenanteil für die Erwärmung. Der individuelle Anteil ist über einen Zähler zu erfassen.

8. Abgerechnete Kosten müssen umlagefähig sein

Der Vermieter darf zunächst nur die in der Betriebskostenverordnung bezeichneten Betriebskosten sowie die als sonstige Betriebskosten im Sinne der Ziffer 17 bezeichneten Kosten auf den Mieter umlegen. Betriebskosten sind regelmäßig wiederkehrende Kosten, die im Zusammenhang mit der Unterhaltung der Immobilie anfallen. Beispiele: Heizkosten, Strom, Gas, Wasser, Fahrstuhl, Müllabfuhr).

Nicht näher aufgeschlüsselte Kosten des Center-Managements sind nicht umlegbar, wenn der Mieter diese zusätzlich zu den Kosten der Verwaltung zahlen soll (BGH MDR 2011, 1090). Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung müssen sich im Rahmen des Ortsüblichen und Notwendigen halten (BGH NJW 2010, 671).

Die Betriebskostenverordnung nimmt die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten für das Gebäude vom Begriff der Betriebskosten ausdrücklich aus. Im Gewerberaummietrecht werden sie regelmäßig als sonstige Betriebskosten auf den Mieter umgelegt. Eine Umlage für „Maßnahmen an Dach und Fach“ ist formularmäßig nicht erlaubt (OLG Oldenburg NZM 2003, 439).

Eine formularmäßige Umlegung von Instandhaltung und Instandsetzungskosten für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen ist nur dann zulässig, wenn die Kosten in Einzelnen genau bezeichnet sind und eine Beschränkung der Höhe nach enthalten (BGH NZM 2005, 863). Üblich und für zulässig erachtet wird eine Obergrenze von 10 Prozent der Jahresmiete.

Wird das Gehalt für einen Hausmeister abgerechnet, dürfen Kosten für Schneeräumen, Anlagenpflege und Treppenhausreinigung nicht noch einmal gesondert abgerechnet werden, wenn der Hausmeister diese Arbeiten ausführt.

9. Berücksichtigung eines eventuellen Mieterwechsels

Wechselt im Laufe des Abrechnungsjahres der Mieter, muss der verbrauchsabhängige Kostenanteil durch eine Zwischenablesung ermittelt werden. Die übrigen Nebenkosten sind anhand der Aus- und Einzugsdaten festzustellen und auf Vor- und Nachmieter aufzuteilen.

10. Leerstände berücksichtigen

Zeiten des Leerstands zwischen zwei Vermietungen gehen zu Lasten des Vermieters und dürfen nicht auf die Mieter aufgeteilt werden.

11. Hat der Vermieter das Gebot der Wirtschaftlichkeit berücksichtigt?

Der Vermieter muss auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht nehmen. Gibt es Hinweise auf Überkapazitäten (zu viele Mülleimer), ist dies zu beanstanden. Schlichtes Bestreiten der Preisangemessenheit genügt nicht. Vielmehr muss der Mieter die Abrechnungsunterlagen des Vermieters einsehen und Vergleichsangebote einholen.

12. Gibt es im Vorjahresvergleich ungewöhnliche Kostensteigerungen?

Preissprünge in der Abrechnung sollten die Ursache erkennen lassen. Verdoppeln sich die Hausmeisterkosten, muss dies Gründe haben.

13. Liegen der Nebenkostenabrechnung Abrechnungsunterlagen bei?

Der Vermieter braucht der Nebenkostenabrechnung keine Unterlagen beizufügen, die Grundlage seiner Abrechnung sind. Allerdings hat der Mieter ein Einsichtsrecht und darf im Büro des Vermieters die Originalrechnungen einsehen und sich Kopien anfertigen oder sich Kopien zuschicken lassen. Kopien darf der Vermieter angemessen in Rechnung stellen.

14. Berücksichtigt die Abrechnung die Vorauszahlungen des Mieters?

Leistet der Mieter nach dem Mietvertrag Vorauszahlungen, müssen diese in der Abrechnung vollständig erfasst werden. Vorauszahlungen für das nächste Abrechnungsjahr müssen sich im Rahmen der Kostenbelastung des Vorjahres halten.

Eine Kürzung oder die Einstellung von Vorauszahlungen kommt in Betracht, wenn der Vermieter bestimmte Leistungen dauerhaft nicht erbringen kann. Beispiel: vollständiger und dauerhafter Ausfall der Heizung. Wie im Wohnraummietrecht braucht der Mieter Vorauszahlungen nur in angemessener Höhe zu erbringen (KG Berlin MDR 2010, 1311; AG Hamburg WuM 1996, 28).

15. Beanstandungen möglichst umgehend vortragen

Nach der Prüfung sollte der Mieter eventuelle Beanstandungen der Betriebskostenabrechnung möglichst umgehend, spätestens nach Möglichkeit aber binnen 12 Monaten mitteilen. Eventuelle Nachzahlungen sollten, soweit die Beanstandungen geprüft werden, unter Vorbehalt geleistet werden.