Wer zahlt die Maklerprovision bei einer Mietwohnung? Egal, ob Sie mieten oder vermieten wollen, auf Wohnungssuche oder Mietersuche sind – ein Makler ist ohne Zweifel eine große Hilfe, aber eben nicht kostenlos. Um ohne Provision eine neue Wohnung zu finden, umgehen Mieter lieber die zahlreichen Wohnungsangebote der Immobilienmakler im Internet. Dabei ist das gar nicht notwendig. Nach dem neuen Maklerrecht für Mietwohnungen muss der Mieter bei der Vermittlung einer Mietwohnung nämlich meist gar nicht mehr in die eigene Tasche greifen. Die Provision ist nur von demjenigen zu zahlen, der den Makler beauftragt und kann auch nicht auf den neuen Mieter abgewälzt werden. Wer die Maklerprovision zahlen muss, wie hoch die Provision für einen Makler sein darf, wann ein Vertrag mit dem Makler entsteht und wie man den Vertrag mit dem Makler kündigen kann: Die Neuvermietung oder Suche einer Mietwohnung mit Makler ist gesetzlich im Detail geregelt.

Alles Wichtige zur Maklerprovision bei einer Mietwohnung erfahren Mieter und Vermieter in nachfolgendem Artikel.

I. Maklerprovision und Maklervertrag

Die gesetzliche Grundlage für den Provisionsanspruch des Maklers, bei einer Mietwohnung, bilden die Regelungen des allgemeinen Zivilrechts nach §§ 652 BGB und die besonderen Regelungen im Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermRG).

Die Vorschriften des BGB werden dabei durch das WoVermRG für eine Vermittlung einer Mietwohnung genauer definiert und teilweise eingeschränkt oder sogar ausgeschlossen. So ist zum Beispiel ein Maklervertrag grundsätzlich formfrei und kann auch stillschweigend geschlossen werden nach §§ 652, 653 BGB. Bei der Vermittlung einer Mietwohnung durch einen Makler gilt das allerdings nicht: Hier muss der Maklervertrag in Textform geschlossen sein (vgl. § 2 WoVermRG siehe unten).

Der Provisionsanspruch des Maklers bei einer Mietwohnung setzt Folgendes voraus:

• wirksamer Maklervertrag in Textform (§ 2 WoVermRG)
• infolge der Maklertätigkeit (Nachweis und/oder Vermittlung) wird Mietvertrag abgeschlossen.
• Ausschluss der Provision

Die Maklerprovision ist dann von demjenigen zu zahlen, der den Makler beauftragt hat (sogenanntes „Bestellerprinzip“ im Maklerrecht (vgl. unter III.).

1. Wirksamer Maklervertrag in Textform

Ein wirksam geschlossener Maklervertrag bildet bei der Vermittlung von Wohnraum die Basis für den Provisionsanspruch.

Das WoVermRG setzt zunächst voraus, dass der Abschluss in Textform erfolgt (§ 2 Abs. 1 S. 2 WoVermRG § 126 b BGB). Mündliche oder telefonische Maklerverträge begründen keinen Anspruch auf Maklerprovision. Solche formfehlerhaften Vereinbarungen sind nichtig (BT-Drs. 18/3121, 36). Ausreichend sind Erklärungen in E-Mails, auf Papier oder einem (elektronischen) Datenträger, z.B. USB-Stick, SD-Speicherkarte, CD-ROM oder ein Computerfax; vgl. Ibold in: Ibold, Maklerrecht, 3. Aufl. 2015, Ziff. 29 Wohnungsvermittlung, Rn. 185b). Entscheidend ist, dass die Vertragserklärungen so festgehalten sind, dass der jeweilige Vertragspartner sie jederzeit wieder abrufen kann bzw. nachlesen kann. Damit wird der Zweck verfolgt, dass es für Mieter und Vermieter deutlich wird, wann und mit welchem Inhalt sie einen provisionspflichtigen Maklervertrag abschließen (vgl. BT-Drucks 18/3121 S.36).

-> Auch hier ist kein formwirksamer Maklervertrag entstanden. Ein Schweigen auf ein (kaufmännisches) Bestätigungsschreiben kann zwar im Regelfall als Zustimmung zum Inhalt des übersendeten Schriftstücks angesehen werden, ein Vertrag wird dadurch aber grundsätzlich nicht abgeschlossen (Hopt in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 34. Auflage 2010, § 346 HGB Rn. 16 ff). Bestätigungsschreiben, haben regelmäßig nur eine Beweisfunktion für bereits bestehende wirksame Vereinbarungen. M könnte somit –auch bei einer Antwort des V– im Zweifel nur nachweisen, dass telefonisch ein Maklervertrag vereinbart wurde. Damit erlangt er aber mangels Textform keinen Anspruch auf Maklerprovision, denn die mündlichen Vereinbarungen zur Beauftragung des Maklers M sind nichtig. Durch ein bloßes nachträgliches Festhalten dieser nichtigen Absprachen kommt kein formwirksamer Maklervertrag zu Stande (LG Düsseldorf, Urteil vom 11. November 2014, Az.: 35 O 75/13). Es muss ein Maklervertrag in Textform geschlossen werden.

2. Mietvertrag infolge der Maklertätigkeit

Weitere Voraussetzung für das Entstehen eines Anspruchs auf Maklerprovision ist, dass tatsächlich ein Mietvertrag abgeschlossen wird und die Erbringung der Maklertätigkeit ursächlich für den Abschluss des Mietvertrages ist.

a) Tätigkeit des Maklers: Vermittlung oder Nachweis

Anspruch auf Maklerprovision entsteht für den Makler bei einer Wohnungsvermittlung nur, wenn er den Abschluss eines Mietvertrages vermittelt oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Mietvertrages über eine Wohnung erbringt: man spricht hier von einer sogenannten Vermittlungstätigkeit oder einer Nachweistätigkeit des Maklers.

Eine Vermittlungstätigkeitist der bekannteste Fall: Der Makler wirkt aktiv und bewusst auf die Willensentschließung des Vertragspartners seines Auftragsgebers ein, um dessen Bereitschaft zum Abschluss des beabsichtigten Mietvertrages zu fördern. So z.B., wenn der vom Vermieter beauftragte Makler Mietinteressenten für den Vertragsabschluss bei der Wohnungsbesichtigung „berät“ und die Vorteile eines Vertragsabschlusses aufzeigt.

Von einer Nachweistätigkeitspricht man bei einer Mitteilung des Maklers an seinen Auftraggeber, durch die dieser tatsächlich in die Lage versetzt wird in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Mietvertrag einzutreten. Das bedeutet, der Makler stellt seinem Kunden entweder den potentiellen Vertragspartner vor oder er macht konkrete Angaben (Namen, Adresse) zu dessen Auffindbarkeit und ermöglicht ihm dadurch direkt in die Verhandlungen über den Mietvertrag einzutreten. Der Makler muss hier nicht persönlich bei einem Treffen beteiligt sein. Es reicht vielmehr, wenn er z.B. dem Vermieter bestimmte Mietinteressenten namentlich mitteilt und diese zur Wohnungsbesichtigung schickt.

In der Praxis ist es üblich, dass der Makler zwischen dem Vermieter und dem Mieter oft beide Leistungen erbringt, d.h. er weist die Gelegenheit zum Abschluss es Mietvertrages nach und vermittelt.

b) Abschluss des Mietvertrages

Wichtig ist für den Provisionsanspruch, dass ein Mietvertrag geschlossen wird. Eine reine Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit reicht noch nicht für den Erhalt einer Provision, auch wenn der Mietvertragsabschluss aus Gründen scheitert, die der Makler nicht beeinflussen kann. In Fällen, in denen der Mietvertrag zunächst geschlossen wird, aber nach kurzer Zeit scheitert, weil er sofort wieder gekündigt oder angefochten wird, bleibt der Provisionsanspruch des Maklers bestehen. Entscheidend ist nur der wirksame Abschluss des Hauptvertrages und nicht dessen weiteres Schicksal bei der Ausführung durch die Vertragsparteien. In welchen Fällen eine Maklerprovision, dann allerdings doch zurückgefordert werden kann, können sie in dem Beitrag: „Rückforderung der Maklerprovision? Mietvertrag vorzeitig gekündigt“nachlesen.

c) Maklertätigkeit war Ursache für den Vertragsabschluss (Kausalität)

Entscheidend für den Provisionsanspruch ist, dass die Tätigkeit des Maklers ursächlich für den Abschluss des Mietvertrages ist (§2 Abs. 1 WoVermRG). Rechtlich wird dies als die Kausalität der Maklerleistung bezeichnet: der Makler muss eine entscheidende Rolle für den Abschluss des Mietvertrages gespielt haben.

Die Kausalität entfällt zum Beispiel dann, wenn der Makler nachweislich keine Leistung erbracht hat oder die Parteien gänzlich ohne Mithilfe des Maklers einen Mietvertrag schließen. Dann besteht kein Anspruch auf Maklerprovision, obwohl ein Mietvertrag geschlossen wurde.

3. Ausschluss der Provision

Insgesamt ist ein Anspruch auf Maklerprovision ausgeschlossen, wenn

• „neuer“ Mietvertrag fehlt (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 WoVermRG): durch den Mietvertrag wird ein bestehendes Mietverhältnis über dieselben Wohnräume lediglich fortgesetzt, verlängert oder erneuert
• eine wirtschaftliche Verflechtung des Maklers mit dem Vermieter oder Eigentümer gegeben ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 2, 3 WoVermRG): Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der Wohnungsvermittler ist, oder eine juristische Person ist, an der der Wohnungsvermittler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist. Das gleiche gilt, wenn eine natürliche oder juristische Person Eigentümer, Verwalter oder Vermieter von Wohnräumen ist und ihrerseits an einer juristischen Person, die sich als Wohnungsvermittler betätigt, rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist.

Ein Anspruch auf Maklerprovision gegenüber dem Wohnungssuchendensteht dem Makler nicht zu, wenn der Mietvertrag öffentlich geförderten Wohnraum betrifft (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 WoVermRG)

II. Maklerprovision ist vom Auftraggeber zu zahlen (Bestellerprinzip)

Die Fälle in denen Vermieter einen Makler beauftragen und der neue Mieter dann die Maklerprovision zahlen müssen, gehören mittlerweile zur Geschichte. Das neue Maklerrecht hat einem solchem Vorgehen einen Riegel vorgeschoben: Das sogenannten Bestellerprinzip. Danach kann der Makler grundsätzlich nur von demjenigen die Provision verlangen, von dem er beauftragt wurde.  Eine Abwälzung der Provision auf den Mieter ist damit nicht mehr möglich.

1. Beauftragung durch Vermieter

Beauftragt ein Vermieter einen Makler damit einen Mietinteressenten für eine Mietwohnung zu finden, ist die Entstehung eines Provisionsanspruchs unproblematisch – vorausgesetzt der Maklervertrag ist in Textform (s.o.).

Davon zu unterscheiden ist allerdings der Fall, in dem der Makler vom Vermieter den Auftrag einholt einem Kunden die Mietwohnung zur Vermietung anzubieten gemäß § 6 WoVermRG.  In diesem Fall liegt kein Auftrag mit dem Inhalt eines Maklervertrages vor. Vielmehr ist dies eine Art „Erlaubnis“ die Mietwohnung zur Vermittlung anzubieten.  Denn, nach dem neuen Maklerrecht muss der Makler von dem Vermieter oder einem anderen Berechtigten den Auftrag einholen, eine Mietwohnung zur Vermittlung anbieten zu dürfen, bevor er die Mietwohnung anbietet. Eine Provisionspflicht entsteht hierdurch nicht.

2. Beauftragung durch den Mieter

Für die Beauftragung durch einen Mieter, der eine Wohnung sucht, ist zudem erforderlich, dass es sich um einen Alleinauftrag handelt und der Makler, ausschließlich wegen des Vermittlungsvertrags mit dem Wohnungssuchenden vom Vermieter oder von einem anderen Berechtigten den Auftrag einholt, die Wohnung anzubieten (§§ 2 Abs. 1a, 6 WoVermRG). In welchen Fällen der Mieter daher die Provision zahlen muss können Sie hier nachlesen: „Wann zahlt der Mieter weiterhin die Maklerprovision?“

Bei einem Verstoß gegen das Bestellerprinzip begeht der Makler eine Ordnungswidrigkeit nach § 8 WoVermRG, die zu einer Bußgeldzahlung bis zu 25.000,00 € führen kann.

Mehr zu dem Bestellerprinzip und den Auswirkungen auf den Anspruch der Maklerprovision finden Sie in dem ausführlichen Ratgeber: „Bestellerprinzip: Wer zahlt die Maklerprovision? (Ratgeber für Mieter und Vermieter)“

3. Doppeltätigkeit des Maklers

Schließt ein Immobilienmakler nicht nur mit dem Vermieter einen Maklervertrag ab, sondern auch mit dem Mietinteressenten, liegt eine Doppeltätigkeit vor. Die Maklerprovision entsteht allerdings nur einmal und kann nicht von beiden Auftraggebern verlangt werden. Nach dem Bestellerprinzip kann der Anspruch auf Provision bei Abschluss des Mietvertrages in einem solchen Fall nur gegenüber dem Vermieter geltend gemacht werden. Ein Anspruch gegen den Mieter ist nur in der besonderen Konstellation der Alleinbeauftragung durch den Mieter möglich.

4. Sonderfall: Verwirkung der Provision bei treuewidriger Doppeltätigkeit § 654 BGB

Kann dann vorliegen, wenn der Vermieter den Makler nicht nur beauftragt hat, einen Wohnungsinteressenten und zukünftigen Mieter zu finden, sondern auch die Miete und Vertragskonditionen auszuhandeln. Hier hat der Makler keine neutrale Vermittlerfunktion, sondern wird für und zu Gunsten seines Kunden tätig. Würde er dann z.B. einen geeigneten Mieter finden, der mit einem höheren Mietpreis einverstanden wäre, kann ein „Preisdrücken“ zu einer Verwirkung des Anspruchs führen.

III. Pflichtangaben und Beschränkungen der Maklerprovision

Neben den Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Maklerprovision muss der Makler allerdings auch noch besondere Pflichten bei der Ausschreibung einer Immobilienanzeige und der Höhe der Provision beachten.

1. Pflichtangaben

So, hat eine Angabe der Provisionshöhe – im Maklervertrag –in Bruchteilen oder einem Vielfachen der Miete zu erfolgen. Bietet ein gewerblicher Immobilienmakler Mietwohnungen öffentlich an, zum Beispiel in der Zeitung oder im Internet, hat er nach § 6 Abs. 2 WoVermRG folgende Angaben zu machen:

• Name,
• Bezeichnung der Vermittlertätigkeit (ob er Wohnräume anbietet oder sucht) und
• bei dem Angebot von einer Mietwohnung zusätzlich: Angabe der Miete und Hinweis, ob Nebenleistungen besonders zu vergüten sind.

2. Begrenzung des Provisionsanspruchs

Zudem ist der Anspruch auf Maklerprovision bei der Vermittlung einer Mietwohnung für einen Wohnungssuchenden auf maximal zwei Monatsnettomieten zzgl. Mehrwertsteuer beschränkt (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 WoVermRG). Das bedeutet die Beschränkung gilt nur bei der Geltendmachung gegenüber einem Mieter, der eine Wohnung sucht. Wurde der Makler von dem Vermieter beauftragt kann er auch eine höhere Provision mit diesem vereinbaren.

Extraleistungen oder Vergütungen, die mit der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume zusammenhängen, wie z.B. auch eine Auslagenerstattung oder Pauschalen wie z.B. Besichtigungsgebühren (vgl. LG Stuttgart, 15.6.2016, Az.: 38 O 73/15). Die Vereinbarung einer Auslagenerstattung ist für Ausnahmefällen, wie etwa bei sehr hohen Kosten –mehr als eine Monatsmiete des Objekts- oder für den Fall des Nichtzustandekommens des Mietvertrages möglich.

Im Übrigen ist es dem Makler auch verboten, Vorschüsse für die Maklerprovision zu fordern, zu vereinbaren oder anzunehmen.

IV. Rückforderung der Maklerprovision

Eine Rückforderung der Maklerprovision kommt in all den Fällen in Betracht in denen der Makler eine Provision erhalten hat, die ihm nicht zusteht, § 5 Abs. 1 und 2 WoVermRG.

Die Provision kann dann als ungerechtfertigte Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB zurückverlangt werden, wenn z.B.

• eine zu hohe Maklerprovision verlangt wurde oder
• zu Unrecht eine Provision von einem Mieter gezahlt wurde, obwohl er nach dem Bestellerprinzip dazu nicht verpflichtet war

Auch gezahlte Vorschüsse, Auslagenerstattungen oder sonstige Vergütungen für Maklerleistungen, die dem Makler nach dem WoVermRG nicht zustehen können zurückgefordert werden.