Dass Mieter ihre Miete nicht, nicht vollständig oder nicht pünktlich zahlen, ist keine Seltenheit. Häufig ziehen Vermieter hieraus auch Konsequenzen und sprechen eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs aus. Die Zahl der Mietverhältnisse, die auch tatsächlich infolge dieser Kündigung beendet wird, entspricht jedoch keinesfalls derjenigen der ausgesprochenen Kündigungen. Der Grund hierfür liegt nicht etwa darin, dass viele Kündigungen unwirksam sind. Die Fortführung auch solcher Mietverhältnisse, dessen Kündigung der Vermieter bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen wirksam ausgesprochen hat, ist vielmehr auf den besonderen Mieterschutz zurückzuführen, der sich durch das gesamte (Wohnraum-) Mietrecht zieht. Selbst der Mieter, der seine Zahlungspflichten in einem Maße verletzt, dass es eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs rechtfertigt, wird vom Gesetz in der Weise geschützt, dass er die Möglichkeit hat, die Folgen seines Zahlungsverzuges zu heilen und die Kündigung von vornherein abzuwenden oder unwirksam werden zu lassen. Unter welchen Voraussetzungen dies möglich ist, beschreibt dieser Beitrag.

I. Heilung der Kündigung wegen Verzugs mit Mietzahlungen

Der Mieter kann zwar auch mit der Erfüllung anderer Zahlungsverpflichtungen in Verzug geraten und dadurch eine Kündigung riskieren (vgl. dazu die Ausführungen unter II.). Der mit Abstand häufigste Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters ist jedoch der Verzug mit Mietzahlungen, weshalb auf der Möglichkeit, diese Kündigung zu heilen, der Schwerpunkt dieses Beitrags liegt.

1. Das Recht des Vermieters zur außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters

Die Notwendigkeit, eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs abzuwenden besteht nur, wenn der Vermieter zu der Kündigung auch tatsächlich berechtigt ist. Wann dies der Fall ist, beschreibt § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB, indem er Umfang und Zeitfolge des erforderlichen Verzuges exakt festlegt.

Folgende zwei Varianten sieht das Gesetz hierbei vor:

a) § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a BGB bestimmt, dass ein wichtiger zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender Grund dann vorliegt, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in VerzugFür Wohnraummietverhältnisse konkretisiert § 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB den Begriff des unerheblichen Teils der Miete und legt fest, dass der rückständige Teil der Miete nur dann als nicht unerheblich anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt.

b) Befindet sich der Mieter nicht mit zwei aufeinanderfolgenden Mietzahlungen in Verzug oder beträgt der Rückstand nicht mehr als eine Monatsmiete, ist der Vermieter gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB dann zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.

Nur wenn einer dieser beiden Kündigungstatbestände erfüllt ist, stellt sich auch die Frage einer Heilung der Kündigung wegen Verzugs mit Mietzahlungen.

2. Heilung durch Befriedigung des Vermieters

Die Maßnahme, die der Mieter ergreifen muss, um die Kündigung abzuwenden bzw. unwirksam werden zu lassen, besteht darin, dass er den Vermieter befriedigt. Das Gesetz verwendet in § 543 Abs.2 S.2 und S.3 BGB sowie in § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB bewusst nicht den Begriff der Zahlung, sondern den Oberbegriff der Befriedigung, weil die Zahlung nicht das einzige Mittel ist, durch das die Befriedigung des Vermieters herbeigeführt werden kann.

Je nachdem, auf welche Weise die Befriedigung erfolgt, und in Abhängigkeit davon, wann dies geschieht, regelt das Gesetz drei unterschiedliche Fallkonstellationen, die sich hinsichtlich ihrer Voraussetzungen und ihrer Rechtsfolgen -wie im Folgenden beschrieben -voneinander unterscheiden.

a) Befriedigung des Vermieters vor dem Zugang der Kündigung

Gem. § 543 Abs.2 S.2 BGB ist die auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gestützte Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Diese Möglichkeit, die Beendigung des Mietverhältnisses zu verhindern, die nicht nur für Wohnraummietverhältnisse, sondern für alle Arten von Mietverhältnissen gilt, zeichnet sich dadurch aus, dass der Mieter dem Vermieter zuvorkommt und die Kündigung von vornherein ausgeschlossen ist. Auf welche Weise die Befriedigung erfolgt- durch Zahlung oder ein Erfüllungssurrogat, wie z.B. die Aufrechnung (vgl. § 389 BGB) oder Hinterlegung (vgl. § 378 BGB)- ist bei dieser Variante unerheblich.

Damit die Rechtsfolge des § 543 Abs.2 S.2 BGB eintritt und die Kündigung ihre Wirkung nicht entfalten kann, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

Zum einen muss der Mieter den Vermieter „vollständig“ befriedigen. Eine Teilzahlung genügt nicht, und zwar auch dann nicht, wenn sie dazu führt, dass sich der Zahlungsrückstand auf ein Maß reduziert, das unterhalb der in § 569 Abs.3 Nr.1 BGB oder § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB genannten Beträge liegt.

Ob der Mieter zur vollständigen Befriedigung des Vermieters auch den Verzugsschaden beseitigen, insbesondere Zinsansprüche des Vermieters begleichen muss, ist umstritten, wird aber von der überwiegenden Auffassung verneint (vgl. BGH, Urteil vom 14. 07. 2010 -VIII ZR 267/09 zu § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB).

Zum anderen muss die Befriedigung „vorher“ erfolgen. Vorher i. S. d. § 543 Abs.2 S.2 BGB bedeutet vor dem Zugang der Kündigung beim Mieter (vgl. BGH, Urteil vom 11. 01. 2006 -VIII ZR 364/04).

Was unter der von § 543 Abs.2 S.2 BGB geforderten „Befriedigung“ zu verstehen ist, wird nicht einheitlich beurteilt. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hält es jedoch – im Gegensatz zu § 556b Abs.1 BGB- nicht für erforderlich, dass die Erfüllungswirkung vor dem Zugang der Kündigung beim Mieter eintritt. Ausreichend ist es nach dieser Auffassung, dass der Mieter die erforderliche Erfüllungshandlung vor dem Zugang der Kündigung vorgenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. 01. 2006 -VIII ZR 364/04).

b) Rückwirkende Aufrechnungserklärung nach dem Zugang der Kündigung

Steht dem Mieter gegen seinen Vermieter ebenfalls ein fälliger Anspruch zu, der mit demjenigen des Vermieters gleichartig ist, kann er sich nicht nur selbst Befriedigung verschaffen, sondern auch den Anspruch des Vermieters auf Zahlung der Miete dadurch erfüllen, dass er die Aufrechnung erklärt (vgl. § 387 ff. BGB). Die Aufrechnung bewirkt nämlich gem. § 389 BGB, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Erklärt der Mieter die Aufrechnung bereits vor dem Zugang der Kündigung in einem Umfang, der mindestens der Höhe der gesamten rückständigen Miete entspricht, führt dies zum Ausschluss der Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.2 BGB. Nicht unter § 543 Abs.2 S.2 BGB fallen hingegen diejenigen Fälle, in denen der Mieter die Aufrechnung erst nach dem Zugang der Kündigung erklärt.

Da die Aufrechnung gem. § 389 BGB auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in dem sich die gegenseitigen Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden, ermöglicht das Gesetz es dem Mieter in § 543 Abs.2 S.3 BGB, die Kündigung auch noch durch eine nach deren Zugang erklärte Aufrechnung unwirksam werden zu lassen, wenn

• die Aufrechnungslage bereits vor dem Zugang der Kündigung bestand, d.h. die Gegenforderung des Mieters bereits vor dem Zugang der Kündigung in einer Höhe fällig war, die mindestens der Höhe der rückständigen Miete entspricht,
• der Mieter die Aufrechnung unverzüglich (d.h. ohne schuldhaftes Zögern gem. § 121 Abs.1 S.1 BGB) nach dem Zugang der Kündigung erklärt und
• die Gegenforderung des Mieters zur vollständigen Befriedigung des Vermieters ausreicht.

Wann die Aufrechnung unverzüglich erklärt worden ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dass diese sofort nach dem Zugang der Kündigung erklärt wird, ist dem Mieter in der Regel nicht zuzumuten. Eine gewisse Prüffrist muss ihm zugestanden werden. Es ist allerdings anerkannt, dass eine Frist von 2 Wochen die Obergrenze darstellt (OLG Köln, Urteil vom 30.10.1997 – 12 U 29/97).

c) Befriedigung des Vermieters nach dem Zugang der Kündigung

Abweichend von § 543 Abs.2 S.3 BGB, wonach eine Befriedigung des Vermieters nach dem Zugang der Kündigung nur für den Fall zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, dass der Mieter von einer bereits vor dem Zugang bestehende Aufrechnungsmöglichkeit unverzüglich nach dem Zugang der Kündigung Gebrauch macht, räumt § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB dem Mieter eines Wohnraummietverhältnisses eine Schonfrist ein, innerhalb derer er auch nach dem Zugang der Kündigung durch jegliche Art von Befriedigung des Vermieters die Kündigung unwirksam werden lassen kann.

Gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB wird die Kündigung nämlich auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet.

Die Zweimonatsfrist beginnt mit der Rechthängigkeit der Räumungsklage, die wiederum gem. §§ 253 Abs.1, 261 Abs.1 ZPO mit der Zustellung der Klageschrift beim Mieter eintritt. Dass das Gesetz die Heilung bis zum Ablauf von zwei Monaten nach der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs ermöglicht, bedeutet jedoch nicht, dass der Mieter die Unwirksamkeit der Kündigung durch Befriedigung des Vermieters nur während eines Räumungsrechtsstreits herbeiführen kann. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB legt lediglich den spätest möglichen Zeitpunkt fest. Die heilende Wirkung kann daher auch dann eintreten, wenn der Mieter den Vermieter vor Rechtshängigkeit, aber nach dem Zugang der Kündigung, befriedigt (vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 11.04.1984 – 13 S 356/83- zu § 554 Abs.2 Nr.2 S.1 BGB a.F.).

Ob die heilende Wirkung der nachträglichen Befriedigung des Vermieters eintritt, hängt entscheidend vom Umfang der Leistung des Mieters ab. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB bestimmt nämlich, dass der Vermieter nicht nur hinsichtlich der fälligen Miete, sondern auch bzgl. fälliger Entschädigungsansprüche gem. § 546a Abs. 1 BGB befriedigt werden muss. Anders als bei dem Ausschluss der Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.2 BGB durch die Befriedigung des Vermieters vor dem Zugang der Kündigung oder durch die unverzüglich nach dem Zugang der Kündigung erklärte Aufrechnung, kann die Befriedigung des Vermieters gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB auch noch zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt erfolgen, in dem das Mietverhältnis ggf. schon längere Zeit beendet ist. Für die Zeit nach dem Ende des Mietverhältnisses stehen dem Vermieter keine Ansprüche auf Zahlung des Mietzinses mehr zu. An deren Stelle treten- solange der Mieter die Wohnung nicht räumt- gem. § 546a Abs.1 BGB jedoch Entschädigungsansprüche des Vermieters in Höhe der vereinbarten Miete oder- wenn diese höher ist als die vereinbarte Miete- sogar in Höhe der ortsüblichen Miete. Die Wirkung des § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB tritt daher nur ein, wenn der Mieter neben der rückständigen Miete auch die Entschädigungsforderungen des Vermieters begleicht.

Nicht zu den Ansprüchen, wegen derer der Mieter den Vermieter befriedigen muss, gehören nach h. M. jedoch Ansprüche auf Schadensersatz, Nachzahlungsansprüche aus Nebenkostenabrechnungen, Kostenerstattungsansprüche und Verzugszinsen (vgl. BGH, Urteil vom 14. 07. 2010 – VIII ZR 267/09).

Ebenso wie im Rahmen des § 543 Abs.2 S.2 und 3 BGB, verlangt auch § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB die vollständige Befriedigung des Vermieters. Teilzahlungen genügen auch hier nicht, auch wenn sie den Mietrückstand auf ein Maß herabsenken, das zur Kündigung nicht ausgereicht hätte. Die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges wird außerdem nur dann unwirksam, wenn der Mieter den Vermieter nicht nur hinsichtlich der Mietrückstände, die Anlass zur Kündigung gegeben haben, sondern auch hinsichtlich aller übrigen aufgelaufenen Mietrückstände und Nutzungsentschädigungsansprüche befriedigt hat (vgl. LG München I, Urteil vom 04. 02. 1987 – 14 S 17962/86).

Für die Beantwortung der Frage, wann Befriedigung i. S. d. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB eintritt, gilt das zu § 543 Abs.2 S.2 BGB unter a) Gesagte entsprechend, so dass es ausreicht, wenn der Mieter die erforderliche Erfüllungshandlung (z.B. die Erteilung des Überweisungsauftrages) bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs vornimmt (vgl. LG Hamburg, Urteil vom 26. 10. 1990 – 311 S 55/90).

Da es sich bei der Aufrechnung gem. §§ 387 ff BGB um ein Erfüllungssurrogat handelt, kann die Befriedigung des Vermieters i. S. d. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB auch durch Aufrechnung erfolgen. Dies ist selbst dann möglich, wenn das Recht des Mieters zur Aufrechnung vertraglich ausgeschlossen ist, vorausgesetzt, der Mieter hat dem Vermieter seine Absicht aufzurechnen mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete in Textform angezeigt (vgl. § 556b Abs.2 BGB). Im Gegensatz zu § 543 Abs.2 S.3 BGB ist es nicht erforderlich, dass die Aufrechnungslage, insbesondere die Fälligkeit der Gegenforderung des Mieters, bereits vor dem Zugang der Kündigung vorlag. Auch muss der Mieter die Aufrechnung nicht unverzüglich nach dem Zugang der Kündigung erklärt haben. Ausreichend ist es, dass die Gegenforderung des Mieters im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung fällig ist und die Aufrechnung spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs erfolgt. Maßgeblich für die Fristwahrung ist hier der Zugang der Aufrechnungserklärung beim Vermieter.

Die Heilung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB kann auch bei einer Befriedigung durch Aufrechnung nur dann erfolgen, wenn die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung mindestens so hoch ist, wie sämtliche Ansprüche des Vermieters auf rückständige Miete und die ihm gem. § 546a Abs.1 BGB zustehenden Entschädigungsansprüche. Denn auch bei einer Befriedigung durch Aufrechnung gilt das Erfordernis der vollständigen Befriedigung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30.10.1997 – 12 U 29/97- zu § 554 Abs.1 S.3 BGB a. F, der Vorgängervorschrift des § 543 Abs.2 S.3 BGB).

Aus dem Erfordernis der Fälligkeit der Gegenforderung des Mieters im Zeitpunkt des Zugangs der Aufrechnungserklärung beim Vermieter folgt, dass der Mieter seinen Anspruch auf Rückzahlung der Kaution grds. nicht zur Befriedigung i. S. d. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB verwenden kann. Auch wenn das Mietverhältnis während eines Räumungsprozesses bereits beendet ist, ist der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution zu diesem Zeitpunkt in der Regel noch nicht fällig. Nach der Beendigung des Mietverhältnisses wird dem Vermieter nämlich eine angemessene Frist zugestanden, innerhalb derer er prüfen und überlegen kann, ob tatsächlich offene Forderungen bestehen und ob er zur Befriedigung dieser Ansprüche auf die Kaution zurückgreifen muss bzw. möchte. Während des Laufs dieser Frist, die erst dann beginnt, wenn der Vermieter die Mietsache zurückerhalten hat, und die bis zu sechs Monate, im Falle zu erwartender Nachforderungen aus der Nebenkostenabrechnung sogar noch länger dauern kann, kann der Mieter die Kaution nicht (zumindest nicht vollständig) zurückverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2006, VIII ZR 71/05).

An Stelle der vollständigen Befriedigung des Vermieters lässt § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB es genügen, dass eine öffentliche Stelle sich zur Befriedigung verpflichtet. Unter den Begriff der öffentlichen Stelle fallen die Träger der Sozialhilfe, die Wohngeldstelle, alle öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände), die juristischen Personen des öffentlichen Rechts, öffentlich-rechtliche Anstalten und Stiftungen sowie die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften (vgl. Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Auflage 2013, § 569 BGB, Rn.44).

Die Verpflichtungserklärung der öffentlichen Stelle erfolgt in der Regel in Form einer Schuldmitübernahme (einem Schuldbeitritt) (vgl. BayObLG, Beschluss vom 07.09.1994 – RE Miet 1/94). Diese Verpflichtungserklärung, die keiner Form bedarf, kann die Wirkung des § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB jedoch nur herbeiführen, wenn sie

• bedingungslos erfolgt (vgl. LG München I, Urteil vom 16.04.2003 – 14 S 20598/02),
• die vollständige Befriedigung des Vermieters verspricht und
• dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchszugeht (vgl. BayObLG, Beschluss vom 09.1994 – RE Miet 1/94).

Das Recht, eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs unwirksam werden zu lassen, steht dem Mieter nicht beliebig oft zu. § 569 Abs.3 Nr.2 S.2 BGB schützt den Vermieter vor dem Wegfall der Kündigungswirkung in den Fällen, in denen der Kündigung vor nicht länger als zwei Jahren bereits eine durch nachträgliche Befriedigung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist. Hat der Mieter daher innerhalb von zwei Jahren vor dem Zugang der Kündigung die Unwirksamkeit einer ebenfalls auf Zahlungsverzug gestützten Kündigung des Vermieters durch nachträgliche Zahlung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB herbeigeführt, besteht das Nachholrecht des Mieters gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.2 BGB nicht ein weiteres Mal.

Liegen die Voraussetzungen des § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB vor und ist auch der Ausschlusstatbestand des § 569 Abs.3 Nr.2 S.2 BGB nicht erfüllt, wird die Kündigung rückwirkend unwirksam. Das Mietverhältnis lebt wieder auf (vgl. BGH, Urteil vom 21. 12. 2006 – IX ZR 66/05). Die unwirksam gewordene Kündigung lebt ihrerseits nicht dadurch wieder auf, dass der Mieter später erneut in Zahlungsverzug gerät (vgl. LG Aachen, Urteil vom 17.02.1993 – 7 S 487/92). In diesem Fall muss der Vermieter eine erneute Kündigung aussprechen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 11.12.1998 – 64 S 302/98).

II. Heilung der außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen Verzugs mit der Zahlung der Kaution

Die Möglichkeit der Heilung besteht nicht nur, wenn der Vermieter eine Kündigung wegen Verzugs des Mieters mit Mietzahlungen ausspricht. Auch wenn der Mieter sich mit der Zahlung der Kaution in Verzug befindet und der Vermieter deshalb das Mietverhältnis außerordentlich fristlos kündigt, hat der Mieter die Möglichkeit, die Kündigung abzuwenden oder unwirksam werden zu lassen.

1. Das Recht des Vermieters zur außerordentlichen fristlosen Kündigung wegen Verzugs des Mieters mit der Zahlung der Kaution

Nahezu jeder Mietvertrag verpflichtet den Mieter, für die Forderungen des Vermieters aus dem Mietverhältnis eine Sicherheitsleistung zu erbringen. Diese kann eine beträchtliche finanzielle Belastung für den Mieter darstellen, so dass es nicht selten vorkommt, dass der Mieter diese nicht oder nicht rechtzeitig aufbringen kann oder möchte.

Da es sich bei der Sicherheitsleistung nicht um Mietzins i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB handelt (vgl. LG Bielefeld, Beschluss vom 08. 11. 1991 – 23 T 147/91), kann der Vermieter das Mietverhältnis nicht gem. § 543 Abs.2 S.1 BNr.3 BGB kündigen.

Durch die am 01.05.2013 in Kraft getretene Mietrechtsreform ist jedoch durch § 569 Abs. 2a S.1 BGB eine Regelung geschaffen worden, die es dem Vermieter ermöglicht, das Mietverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen, wenn der Mieter mit einer Sicherheitsleistung nach § 551 BGB in Höhe eines Betrages im Verzug ist, der der zweifachen Monatsmiete entspricht.

2. Heilung durch Befriedigung des Vermieters

Ebenso wie im Fall des Verzugs mit der Zahlung des Mietzinses (vgl. dazu die Ausführungen unter I.), ermöglicht das Gesetz es dem Mieter, den Ausschluss oder die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verzugs mit der Zahlung der Kaution durch die Befriedigung des Vermieters herbeizuführen.

Folgende Möglichkeiten sind auch hier zu unterschieden.

Gem. § 569 Abs.2a S.4 BGB ist § 543 Abs.2 S.2 BGB im Fall des Verzugs mit der Zahlung der Kaution entsprechend anwendbar. Dies bedeutet, dass die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Mieter den Vermieter vor dem Zugang der Kündigungserklärung vollständig befriedigt. 

§ 543 Abs.2 S.3 BGB wird von § 569 Abs.2a S.4 BGB allerdings nicht für entsprechend anwendbar erklärt. Anders als im Fall des Verzugs mit Mietzahlungen gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB wird die Kündigung wegen Verzugs mit der Kaution daher nicht unwirksam, wenn der Mieter bereits vor dem Zugang der Kündigung die Möglichkeit gehabt hätte, sich wegen einer ihm gegen den Vermieter zustehenden fälligen gleichartigen Gegenforderung von seiner Schuld durch Aufrechnung zu befreien und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Dass es hierdurch nicht zu einer Heilung der Verzugsfolgen kommt, ergibt sich bereits daraus, dass eine Aufrechnung gegen den Anspruch des Vermieters auf Zahlung der Kaution dem Sinn und Zweck der Kaution als Mittel zur Befriedigung des Sicherungsbedürfnisses des Vermieters entgegensteht. Zwar nicht bzgl. der Aufrechnungsmöglichkeit, aber zum Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts des Mieters an der Kaution hat der BGH mit Urteil vom 21.03.2007- XII ZR 255/04- entschieden, dass dieses mit dem Sicherungszweck der Kaution, der in der Absicherung des Anspruchs des Vermieters auf künftige Leistungen des Mieters besteht, nicht zu vereinbaren ist. Entsprechendes muss auch für die Aufrechnung gelten.

§ 569 Abs.2a S.4 BGB stellt aber auch insoweit einen Gleichlauf mit der außerordentlichen fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 S.1 Nr. 3 BGB her, als dort die sinngemäße Anwendung des § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 angeordnet wird. Damit wird sichergestellt, dass auch die außerordentliche fristlose Kündigung wegen eines Verzugs mit der Zahlung der Kaution unwirksam wird, wenn der Vermieter spätestens zwei Monate nach Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs befriedigt wird oder eine öffentliche Stelle sich zur Befriedigung verpflichtet (vgl. dazu die Ausführungen unter I. 2c))). Einer entsprechenden Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 S. 2 BGB, wonach die Unwirksamkeit nicht eintritt, wenn der Kündigungvor nicht länger als zwei Jahren bereits eine durch nachträgliche Befriedigung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist, bedarf es nicht, weil die Sicherheit nur einmal gefordert werden kann und weil eine Kündigung wegen unterbliebener bzw. verspäteter Sicherheitsleistung nicht wiederholt werden kann, wenn der Vermieter befriedigt worden ist (vgl. BT-Drs. 17/10485 S. 26).

III. Keine Heilung der ordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs

Verletzt der Mieter seine Zahlungsverpflichtungen, kann der Vermieter unter den Voraussetzungen des § 573 Abs.2 Nr.1. BGB auch eine ordentliche fristgerechte Kündigung aussprechen. § 573 Abs.2 Nr.1 BGB bestimmt nämlich, dass das für die ordentliche fristgerechte Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter erforderliche Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vorliegt, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat.

Viele Vermieter sprechen die ordentliche Kündigung neben der außerordentlichen fristlosen Kündigung hilfsweise für den Fall aus, dass die außerordentliche fristlose Kündigung unwirksam ist bzw. wird. Geschieht dies, kann der Mieter die ordentliche Kündigung in der Regel nicht durch (nachträgliche) Befriedigung des Vermieters verhindern bzw. unwirksam werden lassen.

Die Vorschriften über den Ausschluss bzw. das Unwirksamwerden einer auf Zahlungsverzug gestützten Kündigung, die das Gesetz in § 543 Abs.2 S.2 und S. 3 BGB und in § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB enthält, gelten nach der Rechtssprechung des BGH nämlich ausschließlich für die außerordentliche fristlose Kündigung gem. §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3, 569 Abs.2a und Abs.3 Nr.1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. 02. 2005 – VIII ZR 6/04- beachte aber die abweichende Ansicht des AG Berlin-Tempelhof- Kreuzberg, Versäumnisurteil vom 21.02.2013 – 23 C 262/12).

Es kann daher der Fall eintreten, dass der Mieter die außerordentliche fristlose Kündigung durch Befriedigung des Vermieters abwenden kann, das Mietverhältnis aber dennoch durch die ordentliche fristgerechte Kündigung nach Ablauf der jeweils geltenden Kündigungsfrist (vgl. dazu § 573 c Abs.1 BGB) beendet wird.