In der Regel ist es der Vermieter, dem gegen den Mieter Zahlungsansprüche, nämlich solche auf Zahlung der Miete zustehen. Es kann aber auch vorkommen, dass der Mieter seinerseits gegen den Vermieter Zahlungsansprüche hat. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn der Mieter die volle Miete gezahlt hat, obwohl diese wegen eines Mangels gemindert war. Aber auch aus ganz anderen Rechtsverhältnissen, die mit dem Mietverhältnis gar nichts zu tun haben, können sich Zahlungsansprüche des Mieters gegen den Vermieter ergeben. Solche Ansprüche können für den Mieter eine große Bedeutung gewinnen und den Bestand des Mietverhältnisses retten, wenn er in Zahlungsverzug geraten ist und die fristlose Kündigung droht oder bereits ausgesprochen worden ist.

Dieser Beitrag informiert sowohl Mieter als auch Vermieter darüber, wie der Mieter mit eigenen Forderungen gegen den Vermieter dessen Kündigung verhindern oder unwirksam werden lassen kann und was beide Parteien hierbei beachten sollten.

I. Die Aufrechnung- Ein Erfüllungssurrogat

Bevor darauf eingegangen wird, welche Bedeutung die Aufrechnung im Falle des Zahlungsverzugs des Mieters haben kann, soll ein kurzer Überblick über das Rechtsinstitut der Aufrechnung, deren Voraussetzungen und Rechtsfolgen gegeben werden.

Bei der Aufrechnung handelt es sich um ein sog. Erfüllungssurrogat. Ein Erfüllungssurrogat ist eine Art der Erfüllung eines Anspruches, die diesen zum Erlöschen bringt, indem eine andere als die an sich geschuldete Leistung erbracht wird. Schuldet der Mieter die Zahlung einer Geldsumme, rechnet aber mit einer eigenen Forderung gegen die Zahlungsforderung des Vermieters auf, erlischt die Forderung des Vermieters dennoch, obwohl der Mieter keine Zahlung erbracht hat.

Welche Voraussetzungen für eine wirksame Aufrechnung vorliegen müssen, ergibt sich aus den §§ 387, 388 BGB.

Gem. § 387 BGB kann immer dann, wenn zwei Personen einander Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann. Hieraus wird abgeleitet, dass

• derjenige, der die Aufrechnung erklärt, Gläubiger derjenigen Forderung, mit der er aufrechnet (sog. Gegenforderung) und Schuldner derjenigen Forderung, gegen die er aufrechnet (sog. Hauptforderung), sein muss und der Aufrechnungsgegner Schuldner der Gegenforderung und Gläubiger der Hauptforderung sein muss (sog. Gegenseitigkeit),
• die sich gegenüberstehenden Forderungen gleichartig (in der Regel auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet) sein müssen,
• die Gegenforderung (also diejenige, die dem Aufrechnenden zusteht) fällig und durchsetzbar (beachte aber die Ausnahme unten) sein muss und
• die Hauptforderung (diejenige, die dem Aufrechnungsgegner zusteht) erfüllbar sein muss.

Außerdem muss die Aufrechnung gem. § 388 BGB gegenüber dem anderen Teil erklärt werden. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Aufrechnung allein genügt nicht.

II. Der Mieter kann eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs durch eine Aufrechnung unwirksam werden lassen

Eine eigene Forderung gegen den Vermieter kann für den Mieter von Wohnraum (unter bestimmten engen Voraussetzunge auch für den Mieter von Gewerberäumen) die Rettung sein, wenn der Vermieter ihm wegen Zahlungsverzugs gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3, 569 BGB außerordentlich fristlos gekündigt hat.

1. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB

§ 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB bestimmt nämlich für Wohnraummietverhältnisse, dass die auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gestützte Kündigung unwirksam wird, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546aAbs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet.

Als Mittel für die Befriedigung i. S. d. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB kommt nicht nur die Zahlung in Betracht. Auch durch ein Erfüllungssurrogat, wie die Aufrechnung, kann die Befriedigung des Vermieters herbeigeführt werden.

Damit eine Befriedigung des Vermieters i. S. d. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB eintritt, durch die die Kündigung unwirksam wird, müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

2. Es muss ein Wohnraummietverhältnis Der Mieter von Gewerberäumen kann die Kündigung nur unter den Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.3 BGB (vgl. dazu die Ausführungen unter 2.) unwirksam werden lassen.
3. Dem Mieter muss eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB zugegangen sein. Erfolgte die Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB oder als ordentliche Kündigung gem. § 573 BGB, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB nicht vorliegen, ist § 569 Abs.3 Nr.2 BGB nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom16. 02. 2005 -VIII ZR 6/04).
4. Spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs muss eine Aufrechnungslage entstanden sein, d.h. es müssen die Voraussetzungen des § 387 BGB (siehe dazu oben unter I.) vorliegen.
5. Die Forderung des Mieters, mit der er aufrechnet, muss so hoch sein, dass er hiermit nicht nur den Anspruch des Vermieters auf Zahlung der rückständigen Miete, sondern auch den Anspruch auf Zahlung der fälligen Nutzungsentschädigung § 546aAbs. 1 BGB zum Erlöschen bringen kann, die er für die Zeit, während der er nach der Beendigung des Mietverhältnisses in der Wohnung wohnen bleibt, schuldet. Es genügt nicht, dass der Mieter die Forderung des Vermieters durch die Aufrechnung soweit reduziert, dass der Zahlungsrückstand unter die in §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB, 569 Abs.3 Nr.1 S.1 BGB genannte Grenze herabsinkt. Der Mieter kann selbstverständlich auch mehrere -isoliert betrachtet nicht ausreichende- Forderungen zur Aufrechnung verwenden. Reicht die Forderung bzw. reichen mehrere Forderungen nicht aus, schadet dies ausnahmsweise dann nicht, wenn die verbleibende Restschuld unbedeutend gering ist (vgl. LG Berlin, Urteil vom 09.08.1994 – 65 S 125/94). Dies soll zwar dann der Fall sein, wenn der Rückstand im niedrigen einstelligen Bereich liegt (vgl. zu DM-Zeiten LG Berlin, Urteil vom 09.08.1994 – 65 S 125/94), nicht mehr aber dann, wenn der Betrag ca. 5% der Monatsnettomiete entspricht (LG Bonn, Urteil vom 09.03. 1992 – 6 S 449/91).
6. Der Mieter muss die Aufrechnung nicht nur gegen den Anspruch des Vermieters auf Zahlung der rückständigen Miete, sondern auch gegen den Anspruch des Vermieters auf Zahlung der fälligen Nutzungsentschädigung § 546aAbs. 1 BGB erklärt haben.
7. Die Aufrechnungserklärung des Mieters muss dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs zugegangen

Das Recht des Mieters, die Kündigung des Vermieters durch nachträgliche Befriedigung, und damit auch durch Aufrechnung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB unwirksam werden zu lassen, erfährt durch § 569 Abs.3 Nr.2 S.2 BGB eine wichtige Einschränkung. Dieser bestimmt nämlich, dass die Kündigung trotz der vollständigen und fristgerechten nachträglichen Befriedigung nicht unwirksam wird, wenn der Kündigung vor nicht länger als zwei Jahren bereits eine Kündigung vorausgegangen ist, die ebenfalls durch nachträgliche Befriedigung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB unwirksam geworden ist. Der Mieter kann eine auf § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB gestützte Kündigung wegen Zahlungsverzugs daher nur alle zwei Jahre durch nachträgliche Befriedigung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 S.1 BGB unwirksam werden lassen.

2. § 543 Abs. 2 S. 3 BGB

Wie bereits angedeutet, hält das Gesetz eine weitere Möglichkeit für den Mieter bereit, eine außerordentliche fristlose Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB unwirksam werden zu lassen. Diese ist in § 543 Abs.2 S.3 BGB verankert und lässt als Mittel zur Herbeiführung der Unwirksamkeit der Kündigung -anders als § 569 Abs.3 Nr.2 BGB es tut- nicht jede Art der Befriedigung des Vermieters, sondern ausschließlich das Erfüllungssurrogat Aufrechnung zu. Gem. § 543 Abs.2 S.3 BGB wird eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

Wer sich jetzt fragt, warum er unter den strengeren Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.3 BGB unverzüglich aufrechnen soll, wenn dies auch gem. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs möglich ist, übersieht, dass § 569 Abs.3 Nr.2 BGB zum einen nur dem Mieter von Wohnraum zur Verfügung steht und zum anderen auch dem Mieter von Wohnraum dann nicht weiterhilft, wenn er in den letzten zwei Jahren schon einmal eine Kündigung durch nachträgliche Befriedigung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB hat unwirksam werden lassen.

Diese Einschränkungen enthält § 543 Abs.2 S.3 BGB nicht. Die Möglichkeit, die Unwirksamkeit der Kündigung durch rückwirkende Aufrechnung gem. § 543 Abs.2 S.3 BGB herbeizuführen, hat sowohl der Mieter von Wohnraum als auch derjenige von Gewerberäumen. Außerdem kann von dem Recht aus § 543 Abs.2 S.3 BGB beliebig oft Gebrauch gemacht werden. Der Ausschlussgrund des § 569 Abs.3 Nr.2 S.2 BGB gilt im Falle einer Aufrechnung gem. § 543 Abs.2 S.3 BGB nicht (vgl. LG Mannheim, Urteil vom 08.05.1985 – 4 S 21/85).

Allerdings muss der Mieter- möchte er die Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.3 BGB herbeiführen- andere Hürden überwinden. Diese erklären sich durch den entscheidenden Unterschied zu § 569 Abs.3 Nr.2 BGB, der darin besteht, dass durch die Aufrechnung gem. § 543 Abs. 2 S.3 BGB der Zahlungsverzug rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor dem Zugang der Kündigung entfallen muss.

Damit die Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.3 BGB eintritt, müssen folgende Voraussetzungen vorliegen:

1. Der Vermieter muss eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB ausgesprochen haben. Auch für § 543 Abs.2 S.3 BGB gilt, dass durch die Aufrechnung nur die Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB, nicht hingegen eine auf § 543 Abs.1 BGB gestützte und auch nicht eine ordentliche Kündigung gem. § 573 BGB unwirksam wird.
2. Anders als § 569 Abs.3 Nr.2 BGB, lässt § 543 Abs.2 S.3 BGB es nicht genügen, dass die Aufrechnungslage, d.h. das Vorliegen der Voraussetzungen des § 387 BGB (siehe dazu oben unter I.), nach dem Zugang der Kündigung entsteht. Die Unwirksamkeit der Kündigung kann durch die Aufrechnung im Anwendungsbereich des § 543 Abs.2 S.3 BGB nur dann herbeigeführt werden, wenn die Aufrechnungslage bereits vor dem Zugang der Kündigung des Vermieters bestand. Die Forderung oder ggf. auch mehrere Forderungen des Mieters, mit denen er aufrechnet, müssen in der erforderlichen Höhe (siehe dazu gleich) daher bereits vor dem Zugang der Kündigung bestanden haben und fällig gewesen sein. Hieraus folgt insbesondere, dass der Mieter mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Kaution nicht mit der Rechtsfolge des § 543 Abs.2 S.3 BGB aufrechnen kann, da dieser vor dem Zugang der Kündigung noch nicht fällig ist (vgl. LG Berlin, Urteil vom 06.02 1998 – 64 S 412/97).
3. Die Forderung bzw. die Forderungen des Mieters muss bzw. müssen mindestens in Höhe der gesamten rückständige Miete bestehen, damit diese vollständig beglichen wird. Denn auch § 543 Abs.2 S.3 BGB setzt- wie § 569 Abs.3 Nr.2 BGB- voraus, dass der Vermieter vollständig befriedigt wird (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30. 10. 1997 12 U 29/97), wobei auch hier- wie unter II.1. zu § 569 Abs.3 Nr.2 BGB ausgeführt- gelten dürfte, dass ein gänzlich unbedeutender verbleibender Rückstand dem Eintritt der Rechtsfolge des § 543 Abs.2 S.3 BGB nicht entgegensteht.
4. Dasjenige Erfordernis, an dem die Herbeiführung der Unwirksamkeit der Kündigung durch nachträgliche Aufrechnung am häufigsten scheitert, besteht darin, dass die Aufrechnung gem. § 543 Abs.2 S.3 BGB unter genauer Bezeichnung der Gegenforderung (siehe dazu bereits oben unter II.1.) unverzüglich nach dem Zugang der Kündigung beim Mieter erklärt werden und die Erklärung dem Vermieter zugegangen sein muss. Der unbestimmte Rechtsbegriff „unverzüglich“ wird in § 121 Abs.1 S.1 BGB definiert als Ausübung eines Rechts „ohne schuldhaftes Zögern.“ Damit ist nichts über die Zeitspanne gesagt, die zwischen dem Zugang der Kündigungserklärung beim Mieter und demjenigen der Aufrechnungserklärung beim Vermieter liegen darf. Maßgeblich sind hier die Umstände des jeweiligen Einzelfalls. Allgemein gilt jedoch, dass dem Mieter einerseits eine gewisse Prüf- und Überlegungsfrist zugestanden werden muss, diese aber anderseits in der Regel nicht länger als zwei Wochen beträgt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30.10.1997 – 12 U 29/97).

3. § 543 Abs. 2 S. 2 BGB

Wenn § 543 Abs.2 S.3 BGB die unverzüglich nach dem Zugang der Kündigung erklärte und auf einen Zeitpunkt vor dem Zugang zurückwirkende Aufrechnung ausreichen lässt, um die Unwirksamkeit der Kündigung herbeizuführen, versteht es sich von selbst, dass die Kündigung erst recht dann keine Wirkung entfalten kann, wenn der Mieter die Aufrechnung vor dem Zugang der Kündigung erklärt. Diesen Fall regelt § 543 Abs.2 S.2 BGB, wonach die Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Dieser Ausschlussgrund ist zwar- anders als § 543 Abs.2 S.3 BGB – nicht speziell auf die Befriedigung des Vermieters durch Aufrechnung zugeschnitten, sondern lässt jede Art der Erfüllung der aufgelaufenen Mietforderungen zu, umfasst daher aber auch die Befriedigung des Vermieters durch das Erfüllungssurrogat der Aufrechnung. § 543 Abs.2 S.2 BGB entfaltet seine Wirkung nur, wenn die Aufrechnungserklärung dem Vermieter zugeht, bevor die Kündigungserklärung des Vermieters dem Mieter zugegangen ist.

Für den Fall der vor dem Zugang der Kündigung erklärten Aufrechnung wird teilweise vertreten, auch eine teilweise Aufrechnung, die nicht zur Erfüllung sämtlicher Mietrückstände führt, reiche aus, um den Ausschluss der Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.2 BGB zu bewirken, wenn der Rückstand durch die Aufrechnung unter den für die Kündigung gem. § 543 Abs. 2 S.1 Nr.3a) oder b) BGB erforderlichen Betrag sinkt (vgl. Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht § 543 BGB Rn.138). Hierauf sollte sich der Mieter jedoch nicht verlassen. Dies ergibt sich nämlich weder aus dem Wortlaut des § 543 Abs.2 S.2 BGB noch gibt es eine höchstrichterliche Bestätigung für diese Ansicht. Außerdem ist nicht verständlich, warum diese Möglichkeit nur im Falle der vor dem Zugang der Kündigung erklärten Aufrechnung, und nicht im Falle des § 543 Abs.2 S.3 BGB in dem Fall bestehen soll, wenn der Mieter unverzüglich nach dem Zugang der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

Selbst wenn man die teilweise Aufrechnung unter den genannten Voraussetzungen grds. ausreichen lässt, führt diese jedoch in jedem Fall nur dann zum Ausschluss der Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.2 BGB, wenn die Aufrechnungslage bereits zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Miete bestand, so dass sich der Vermieter wegen der Rückwirkung der Aufrechnung (vgl. § 389 BGB) so behandeln lassen muss, als habe niemals ein die Anforderungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB erfüllender Mietrückstand vorgelegen.

In Anbetracht der genannten Ungewissheiten und Widersprüchlichkeiten sollte der Mieter aber grds. davon ausgehen, dass auch § 543 Abs.2 S.2 BGB ebenso wie § 569 Abs.3 Nr.2 und § 543 Abs.2 S.3 BGB voraussetzt, dass die Aufrechnung zur vollständigen Befriedigung des Vermieters führt.

Liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.2 BGB vor, führt dies -anders als im Falle der Aufrechnung nach dem Zugang der Kündigung gem. § 569 Abs.3 Nr.2 BGB und gem. § 543 Abs.2 S.3 BGB- nicht dazu, dass die zunächst wirksame Kündigung unwirksam wird. Die Aufrechnung vor dem Zugang der Kündigung verhindert vielmehr von Anfang an, dass diese jemals wirksam werden kann.

III. Beweislastverteilung

Der Mieter trägt im Prozess die Darlegung- und Beweislast dafür, dass

• die Aufrechnungslage in dem von § 569 Abs.3 Nr.2 BGB, § 543 Abs.2 S.3 BGB bzw. § 543 Abs.2 S.2 BGB jeweils geforderten Zeitpunkt vorlag,
• seine Gegenforderung der Höhe nach zur vollständigen Befriedigung des Vermieters ausreichte und
• er die Aufrechnung erklärt hat und seine Erklärung dem Vermieter spätestens zu dem jeweils von § 569 Abs.3 Nr.2 BGB, § 543 Abs.2 S.3 BGB bzw. § 543 Abs.2 S.2 BGB vorausgesetzten letztmöglichen Zeitpunkt zugegangen.