Gerät der Mieter mit der Zahlung der Miete in Verzug, kann der Vermieter das Mietverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen kündigen. Im Vordergrund stehen hierbei in der Regel der Umfang und die Zeitfolge der Mietrückstände. Der nicht minder wichtigen Frage, ob der Kündigung eine erfolglose Abmahnung vorausgegangen sein muss, wird daher manchmal nicht die nötige Aufmerksamkeit geschenkt.

Dieser Beitrag klärt darüber auf, wann der Vermieter, der eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters aussprechen möchte, den Mieter zuvor abmahnen muss und wann eine Abmahnung entbehrlich ist.

I. Das Abmahnungserfordernis hängt davon ab, aus welcher Vorschrift sich das Kündigungsrecht ergibt

Eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs ist unter unterschiedlichen Voraussetzungen möglich. Das Gesetz enthält unterschiedliche Regelungen, auf die eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs gestützt werden kann und knüpft das Kündigungsrecht an unterschiedliche Voraussetzungen. Ob es einer vorherigen Abmahnung des Mieters bedarf, hängt entscheidend davon ab, welcher Kündigungsgrund einschlägig ist.

II. Diese Kündigungsmöglichkeiten bestehen bei Zahlungsverzug des Mieters

Das Gesetz unterscheidet zwischen der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 543 BGB und der ordentlichen fristgerechten Kündigung gem. § 573 BGB. Aus diesen beiden Vorschriften ergeben sich folgende Kündigungsmöglichkeiten:

1. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3a BGB i. V. m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB

Außerordentliche fristlose Kündigung wegen Verzugs des Mieters an zwei aufeinander folgenden Zahlungsterminen in Höhe eines Betrags, der die Miete für einen Monat übersteigt.

2. § 543 Abs.2 S.1 Nr. 3b BGB

Außerordentliche fristlose Kündigung wegen Verzugs des Mieters für einen Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, in Höhe eines Betrages, der die Miete für zwei Monate erreicht.

3. § 543 Abs. 1 BGB

Außerordentliche fristlose Kündigung, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a BGB i. V. m. § 569 Abs.3 Nr.1 BGB und des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB zwar nicht vorliegen, dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses aber dennoch wegen ständig unpünktlicher Mietzahlung des Mieters unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zuzumuten ist.

4. § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB

Ordentliche fristgerechte Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters, wenn dieser eine nicht unerhebliche Verletzung mietvertraglicher Pflichten darstellt.

III. Abmahnung: erforderlich oder entbehrlich?

Ob es für eine wirksame Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters einer vorherigen erfolglosen Abmahnung bedarf, hängt davon ab, aus welchem der unter II. genannten Kündigungstatbestände sich das Kündigungsrecht ergibt.

1. Liegen die Voraussetzungen für eine Kündigung gem. § 543 Abs. 2 S.1 Nr. 3a BGB i. V. m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB vor, muss der Kündigung keine Abmahnung vorausgehen. § 543 Abs. 3 S.2 Nr. 3 BGB bestimmt nämlich, dass es einer Abmahnung nicht bedarf, wenn der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Verzug ist.

Eine Ausnahme von der Entbehrlichkeit der Abmahnung, die sich nicht aus dem Gesetz ergibt, wird allerdings dann gemacht, wenn sich dem Vermieter der Schluss aufdrängen muss, dass die Nichtzahlung der Miete nicht auf Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit, sondern auf einem Versehen beruht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. 03. 2004 – 10 U 109/03).

2. Aus demselben Grund und mit derselben Ausnahme entfällt das Abmahnungserfordernis auch für die auf § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3b BGB gestützte Kündigung.

3. Liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a BGB i. V. m. § 569 Abs.3 Nr.1 BGB und auch die des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3b BGB zwar nicht vor, kann der Vermieter seine Kündigung aber auf § 543 Abs. 1 BGB stützen, weil ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses wegen ständig unpünktlicher Mietzahlung des Mieters nicht zuzumuten ist, ist grds. § 543 Abs. 3 S. 1 BGB anwendbar, wonach immer dann, wenn der wichtige zur Kündigung berechtigende Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag liegt, die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist.

Der Ausnahmetatbestand des § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BGB bezieht sich ausschließlich auf diejenigen Fälle, in denen der Mieter unter den Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.3a BGB i. V. m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB oder des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3b BGB kündigen kann. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der auf § 543 Abs.1 BGB gestützten Kündigung zwingend immer eine Abmahnung vorauszugehen hat. § 543 BGB enthält in Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 Ausnahmeregelungen, die auch für eine auf § 543 Abs. 1 BGB gestützte Kündigung gelten.

Gem. § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB bedarf es keiner Abmahnung, wenn diese offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Ein typischer Fall, der den Ausnahmetatbestand des § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB erfüllt, liegt vor, wenn der Mieter die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. OLG Düsseldorf 29.10.2009 I-10 U 41/09), was dann angenommen wird, wenn der Mieter eindeutig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und er dies als sein letztes Wort verstanden wissen will (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2011 – VIII ZR 3/11- zu § 314 BGB).

Gem. § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB ist eine Abmahnung außerdem dann entbehrlich, wenn die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist. Von diesem generalklauselartigen Tatbestand werden insbesondere die Fälle erfasst, in denen wegen der besonderen Schwere der Vertragsverletzung die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert ist, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wiederhergestellt werden könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.10.2004 – 10 U 70/04).

4. Für die auf § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützte ordentliche Kündigung sieht das Gesetz kein Abmahnungserfordernis vor (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2007 – VIII ZR 145/07). Auch ist § 543 Abs. 3 S. 1 BGB hier nicht entsprechend anwendbar. Allerdings kann der Abmahnung für die Kündigung nach § 573 Abs.2 Nr. 1 BGB ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre Missachtung durch den Mieter dessen Pflichtverletzung das erforderliche Gewicht verleiht, etwa weil vorher nur ein schlichtes Versehen des Mieters vorgelegen hat oder eine Duldung des Vermieters zu vermuten war (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2007 – VIII ZR 145/07).

IV. Fristsetzung: gleichwertige Alternative zur Abmahnung

Bei der Diskussion um das Erfordernis einer Abmahnung wird oft übersehen, dass es sich bei dieser nicht um das einzige Instrument handelt, dass der Gesetzgeber dem Kündigenden zur Verfügung stellt, um die Voraussetzungen für eine Kündigung zu schaffen. Der Zweck der Abmahnung, dem Vertragspartner seine Pflichtverletzung vor Augen zu führen und ihm eine letzte Chance zu geben, kann je nach der Art der Pflichtverletzung ebenso gut auch durch eine Fristsetzung erreicht werden. § 543 Abs. 3 S. 1 BGB bestimmt daher, dass die Kündigung im Falle der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag nicht nur nach einer erfolglosen Abmahnung, sondern auch nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist zulässig ist. Grds. hat der Vermieter ein Wahlrecht zwischen den beiden Alternativen. In manchen Fällen kommt eine Fristsetzung zwar auf Grund der Art der Pflichtverletzung nicht in Betracht, was z.B. dann der Fall ist, wenn der vertragswidrige Zustand beendet ist und „nur“ für die Zukunft weitere Vertragsverletzungen zu befürchten sind. Sollen die Voraussetzungen für eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters geschaffen werden, dauert der vertragswidrige Zustand jedoch in der Regel an und kann beseitigt werden, so dass die Alternative der Fristsetzung hier durchaus gleichwertig, wenn nicht sogar vorzugswürdig erscheint. Möglich und durchaus empfehlenswert ist insbesondere dann, wenn mit weiteren Mietrückständen in der Zukunft zu rechnen ist, auch eine Kombination aus Abmahnung und Fristsetzung. Der Vermieter kann dem Mieter in diesem Fall sowohl eine Frist zur Zahlung der rückständigen Miete setzen, als auch eine Abmahnung aussprechen und dem Mieter androhen, bei fruchtlosem Ablauf der Frist und / oder bei erneutem Zahlungsverzug das Mietverhältnis zu kündigen.

V. So sind Vermieter auf der sicheren Seite

Immer wieder kommt es vor, dass eine wirksame Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs des Mieters daran scheitert, dass eine erforderliche Abmahnung bzw. Fristsetzung nicht erfolgt ist, obwohl im Übrigen alle Voraussetzungen für die Kündigung vorliegen. Dieses unbefriedigende Ergebnis ist vermeidbar. Aufwand und Kosten für eine Abmahnung bzw. Fristsetzung sind gering, gemessen an dem Risiko, das der Vermieter eingeht, wenn er diese nicht ausspricht. Jedem Vermieter ist daher zu raten, auch dann, wenn er dies gem. § 543 Abs.3 S.2 BGB für entbehrlich hält, den Mieter stets abzumahnen und / oder ihm eine Frist zur Zahlung zu setzen, bevor er die Kündigung ausspricht. Dies zahlt sich insbesondere in solchen Fällen aus, in denen sich später herausstellt, dass die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3a BGB i. V. m. § 569 Abs.3 Nr.1 BGB oder des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3b BGB entgegen der Annahme des Vermieters doch nicht vorliegen und eine Kündigung nur gestützt auf die Generalklausel des § 543 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, für die das Abmahnungserfordernis des § 543 Abs. 3 S. 1 BGB mit Ausnahme der in § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 und 2 BGB geregelten Fälle gilt.

Auch für den Fall, dass eine Abmahnung bzw. Fristsetzung als Ausnahme von § 543 Abs. 3 S.2 Nr. 3 BGB bei einer auf § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3a BGB i. V. m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB oder auf § 543 Abs. 2 S. 1 Nr.3b BGB gestützten Kündigung dennoch erforderlich ist, weil sich dem Vermieter der Schluss aufdrängen muss, dass die Nichtzahlung der Miete nicht auf Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit, sondern auf einem Versehen beruht (vgl. dazu die Ausführungen oben unter III.1.) sollte der Vermieter Vorkehrungen treffen und die Abmahnung bzw. Fristsetzung vorsichtshalber aussprechen.