Für viele Menschen ist das Rauchen unverzichtbarer Bestandteil des Alltags. Nicht nur deshalb, weil das Rauchen mittlerweile in vielen öffentlichen Einrichtungen verboten ist, sondern auch deshalb, weil in den eigenen vier Wänden am besten entspannt und Erholung gefunden werden kann, wird in deutschen Mietwohnungen viel und gerne geraucht. Dies geschieht nicht selten zum Leidwesen des Vermieters. Dieser fürchtet oft nicht nur um die Substanz seines Eigentums, sondern muss auch mit Beschwerden anderer Mieter rechnen, die dem Rauch ausgesetzt sind. In einer solchen Situation bleibt Streit zwischen Mietern und Vermietern oft nicht aus. Damit die Beteiligten in dieser Situation ihre Rechte und Pflichten kennen bzw. damit es gar nicht erst zum Streit kommt, klären wir im Folgenden die wichtigsten Fragen rund um das Thema „Rauchen in der Mietwohnung“.

1. Ist Rauchen in der Mietwohnung erlaubt?

Diese Frage kann nicht eindeutig mit „Ja“ oder „Nein“ beantwortet werden. Wie so oft im Juristendeutsch ist auch hier die zutreffende Antwort: „Grundsätzlich ja“. Wenn der Jurist „grundsätzlich“ sagt, möchte er zum Ausdruck bringen, dass es auch Ausnahmen gibt (siehe dazu die Ausführungen unter Zf.2).

Im Grundsatz ist die Rechtsprechung zum Thema „Rauchen in der Mietwohnung“ sehr mieterfreundlich. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt im Grundsatz, dass ein Mieter sich nicht vertragswidrig verhält, wenn er in der gemieteten Wohnung raucht, und zwar selbst dann nicht, wenn er hierdurch während der Mietdauer Ablagerungen verursacht (vgl. BGH, Urteil vom 28. 06. 2006 – VIII ZR 124/05). Der Grund hierfür liegt darin, dass das Rauchen  durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs.1 GG, das mittelbar auch im Privatrecht Wirkung entfaltet, geschützt ist und nicht ohne weiteres eingeschränkt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 16. 01.2015 – V ZR 110/14). Rauchen ist als Konsequenz freier Willensentscheidung als Teil sozialadäquaten Verhaltens zumindest in der vom Mieter bewohnten Wohnung als Zentrum seiner Lebensgestaltung hinzunehmen. Die mit dem Rauchen verbundenen Ablagerungen in der Wohnung sind damit als Teil des vertragsgemäßen Mietgebrauchs zu tolerieren (vgl. LG Köln, Urteil vom 10.01.1991 – 1 S 307/90).

2. Wann ist Rauchen in der Mietwohnung vertragswidrig?

Die unter Zf.1 geschilderte Rechtslage ist kein Freibrief für den Mieter, in seiner Wohnung ohne Rücksicht auf Verluste zu rauchen und ggf. auch das Eigentum des Vermieters zu gefährden oder sogar zu beschädigen. Wie bereits unter Zf.1 angedeutet, gibt es von dem Grundsatz, dass das Rauchen in der Mietwohnung vertragsgemäß ist, Ausnahmen. Die Abgrenzung zwischen vertragsgemäßem und vertragswidrigem Rauchen kann im Einzelfall schwierig sein. Der BGH hat die Grenze in seinem Urteil vom 05.03.2008 – VIII ZR 37/07- wie folgt gezogen:

Rauchen in einer Mietwohnung geht über den vertragsgemäßen Gebrauch hinaus und begründet eine Schadensersatzpflicht des Mieters, wenn dadurch Verschlechterungen der Wohnung verursacht werden, die sich nicht mehr durch Schönheitsreparaturen i. S. d. § 28 Abs.4 S. 3 der II. Berechnungsverordnung beseitigen lassen, sondern darüber hinausgehende Instandsetzungsarbeiten erfordern.

Diese kurze, für juristische Laien nicht sofort verständliche Formel hat folgende Bedeutung:

Dass sich der Zustand einer Mietwohnung durch deren Gebrauch nicht nur verändert, sondern auch verschlechtert, ist unvermeidbar. Jede Wohnung weist nach längerem Gebrauch Abnutzungserscheinungen auf, ohne dass dem Mieter dies zwangsläufig vorzuwerfen ist. Damit der Mieter nicht gleich von seinem Vermieter haftbar gemacht werden kann, wenn entsprechende Abnutzungserscheinungen auftreten, bestimmt § 538 BGB, dass der Mieter Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, nicht zu vertreten hat.

Diejenigen Maßnahmen, die erforderlich sind, um solche vom Mieter nicht zu vertretende Abnutzungserscheinungen i. S. d. § 538 BGB zu beseitigen, werden gemeinhin als Schönheitsreparaturen bezeichnet. Bei Schönheitsreparaturen handelt es sich nämlich um Renovierungsarbeiten, mit denen die durch die normale, vertragsgemäße Nutzung der Mietsache im Laufe der Zeit auftretenden Abnutzungserscheinungen behoben werden.

Die Schönheitsreparaturen muss ein Mieter nur durchführen, wenn die entsprechende Verpflichtung, die an sich dem Vermieter obliegt, vertraglich auf ihn übertragen worden ist.

Schönheitsreparaturen sind streng zu trennen von Maßnahmen zur Beseitigung von Schäden an der Mietsache bzw. von Instandsetzungsmaßnahmen. Maßnahmen der Schadensbeseitigung werden erforderlich, wenn der Mieter die Mietsache vertragswidrig genutzt und dadurch beschädigt hat. Diese Maßnahmen muss der Mieterinfolge einer aus § 280 BGB resultierenden Schadensersatzpflicht durchführen, und zwar unabhängig davon, ob ihm die Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen im Mietvertrag wirksam übertragen worden ist oder nicht.

Die Beseitigung von Verschlechterungen der Mietwohnung, die auf Rauchen zurückzuführen sind, erfordern oft nur ein Streichen und ggf. auch Tapezieren der Decken und Wände. Das Rauchen ist daher in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht vertragswidrig (so auch BGH, Urteil vom 18.03.2015 – VIII ZR 242/13). Nichts desto trotz muss in jedem Einzelfall ermittelt werden, ob sich die Abnutzungserscheinungen durch Schönheitsreparaturen beseitigen lassen oder ob Instandsetzungsmaßnahmen erforderlich sind. Kostenvoranschläge oder Rechnungen z. B. eines Malers können hierüber ggf. Aufschluss geben.

Die Rechtsprechung entscheidet überwiegend zu Gunsten des Mieters. Oft werden selbst solche Abnutzungserscheinungen, die durch sehr intensives Rauchen verursacht worden sind, noch als Folge des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache angesehen (vgl. z. B. LG Köln, Urteil vom 10.01.1991 – 1 S 307/90; AG Esslingen, Urteil vom 12.11.2004 – 1 C 254/04; LG Hamburg, Urteil vom 26. 04. 2001 – 333 S 156/00).

3. Darf der Vermieter das Rauchen verbieten?

Viele Vermieter möchten verhindern, dass ihr Mieter in seiner Wohnung raucht, und möchten ihm das Rauchen verbieten. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein entsprechendes Verbot zulässig bzw. vom Mieter zu befolgen ist, ist zu unterscheiden zwischen der Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung, durch die das Rauchen verboten oder beschränkt wird, und einem einseitigen Verbot des Vermieters.

a) Vertragliches Rauchverbot

Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung, durch die das Rauchen verboten oder beschränkt wird, hängt entscheidend davon ab, ob es sich bei der Vereinbarung um eine Formularklausel oder um eine Individualvereinbarung handelt.

aa) Formularklausel

Bedient sich der Vermieter, um ein Rauchverbot zu begründen, einer Formularklausel, d. h. einer für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingung, die der Vermieter dem Mieter beim Abschluss eines Vertrags stellt und auf deren Inhalt der Mieter keine Einflussmöglichkeit hat (vgl. § 305 Abs.1 BGB), sind an deren Wirksamkeitsehr viel höhere Anforderungen zu stellen als an ein individualvertragliches Rauchverbot. Für Formularklauseln gilt § 307 BGB. Nach dessen Abs.1 S.1 sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (also in Formularklauseln) unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Wann eine solche unangemessene Benachteiligung insbesondere vorliegt, bestimmt § 307 Abs.2 Nr.2 BGB, wonach diese anzunehmen ist, wenn wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt sind, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Füllt man diese abstrakten Gesetzesbestimmungen mit Leben, gilt Folgendes:

1. Ein formularvertragliches Rauchverbot ist unwirksam, wenn es sich zumindest auch auf die Wohnungbezieht. Ein solches Verbot schränkt die Freiheit des Mieters, sein Leben in seiner Wohnung individuell zu gestalten, und damit die ihm durch das Mietverhältnis vertraglich gewährte Nutzungs- und Gebrauchsmöglichkeit derart ein, dass der Vertragszweck gefährdet ist (vgl. Paschke, in: Rauchverbote im Mietverhältnis, NZM 2008, 265 (268)).
2. Beschränkt sich das Rauchverbot hingegen auf Gemeinschaftseinrichtungen, wie
3. B. den Gemeinschaftskeller, das Treppenhaus und den Dachboden, werden formularvertragliche Rauchverbote grds. als wirksam erachtet. Begründet wird diese Differenzierung mit der geringeren Einschränkung und niedrigeren Schutzwürdigkeit des rauchenden Mieters sowie höherer Schutzbedürftigkeit Dritter (vgl. Paschke aaO).
4. Werden von dem Rauchverbot sowohl die Wohnung als auch Gemeinschaftseinrichtungen erfasst, ist die Klausel insgesamt unwirksam. Es ist nicht zulässig, sie mit ihrem an sich zulässigen Inhalt teilweise in der Weise aufrecht zu erhalten, dass das Rauchverbot für Gemeinschaftseinrichtungen Bestand hat. Dies folgt aus dem grds. für Formularklauseln geltenden Verbot der geltungserhaltenden Reduktion.

bb) Individualvereinbarung

Individualvereinbarungen unterliegen nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Für sie gelten daher sehr viel geringere Wirksamkeitsanforderungen. Die Grenzen der Wirksamkeit ergeben sich aus § 134 BGB (gesetzliches Verbot) und aus § 138 BGB (Sittenwidrigkeit). Die durch diese Vorschriften gesetzten Grenzen sind in der Regel nicht überschritten, wenn ein Rauchverbot vereinbart wird. Individualvertraglich begründete Rauchverbote sind daher grds. wirksam, und zwar selbst dann, wenn sie auch das Rauchen innerhalb der Wohnung verbieten.

b) Einseitiges Rauchverbot

Einseitig kann der Vermieter das Rauchen nicht in der Weise verbieten, dass ein zunächst vertragsgemäßes Rauchen des Mieters durch eine Bestimmung des Vermieters vertragswidrig wird und zu unterlassen ist. Der Vermieter ist nicht berechtigt, den Umfang des vertragsgemäßen Gebrauchs nachträglich einseitig zu beschränken.

Ist das Rauchen des Mieters ohnehin bereits vertragswidrig, weil der Mieter entweder so exzessiv raucht, dass er die Mietsache beschädigt, oder weil ihm das Rauchen durch eine bereits bestehende Individualvereinbarung wirksam verboten worden ist, und „verbietet“ der Vermieter dem Mieter deshalb das Rauchen, handelt es sich nicht um ein konstitutives Verbot in dem Sinne, dass der Vermieter die Rechte des Mieters einschränkt, sondern in der Regel um eine Aufforderung, das ohnehin bereits vertragswidrige Verhalten zu unterlassen ggf. in Verbindung mit einer Abmahnung.

4. Muss der Mieter wahrheitsgemäß antworten, wenn der Vermieter ihn vor dem Abschluss des Mietvertrages nach seinen Rauchgewohnheiten fragt?

Viele Vermieter bevorzugen solche Mieter, die entweder gar nicht oder nur in geringem Umfang rauchen. Es kommt daher nicht selten vor, dass der Vermieter den Mietinteressenten bereits vor dem Abschluss des Mietvertrages, z.B. im Rahmen einer Selbstauskunft, nach seinem Rauchgewohnheiten fragt. Viele Mieter geraten hier in Bedrängnis, weil sie wissen, dass eine Offenbarung ihrer Rauchgewohnheiten sich bei der Entscheidung des Vermieters, wem er den Zuschlag gibt, nachteilig auswirken kann.

Nach der überwiegenden Auffassung muss der Mieter die Frage nach seinen Rauchgewohnheiten nicht wahrheitsgemäß beantworten. Begründet wird diese Ansicht damit, dass das Rauchen zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gehört (vgl. dazu die Ausführungen unter 1.). Nach dieser Auffassung muss der Mieter später also auch mit keinen mietrechtlichen Konsequenzen, wie z. B. einer fristlosen Kündigung, einer Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung oder einer Schadensersatzforderung rechnen, wenn er nicht wahrheitsgemäß geantwortet hat.

Alle wichtigen Einzelheiten zu der Frage der Zulässigkeit von Fragen des Vermieters im Vorfeld des Vertragsschlusses können Sie in unserem Betrag „Mieterselbstauskunft – Welche Fragen sind zulässig?“ nachlesen.

5. Mit welchen Konsequenzen seitens des Vermieters muss der Mieter rechnen, wenn er in vertragswidriger Weise in seiner Wohnung raucht?

Ist das Rauchen des Mieters vom vertragsgemäßen Gebrauch gedeckt, braucht er mit keinen rechtlichen Konsequenzen seitens des Vermieters zu rechnen. Anders verhält es sich, wenn der Mieter durch sein Rauchen die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs überschreitet. In diesem Fall stehen dem Vermieter folgende Rechte zu:

a) Unterlassungsanspruch

Zunächst kann der Vermieter von seinem Mieter verlangen, dass dieser das Rauchen insoweit unterlässt, als es nicht mehr vom vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gedeckt ist. Möchte der Vermieter seinen Unterlassungsanspruch gerichtlich durchsetzen, muss er den Mieter allerdings gem. § 541 BGB vorher erfolglos abgemahnt haben, es sei denn, die Abmahnung ist ausnahmsweise entbehrlich (zu den Ausnahmen von dem Erfordernis einer Abmahnung siehe den Verweis unter 5d) (1c)).

b) Abmahnung

Da eine Abmahnung Voraussetzung für die Entstehung weiterer Rechte ist (z. B. einer Unterlassungsklage oder einer Kündigung), muss der Mieter außerdem stets mit einer Abmahnung des Vermieters rechnen. Der Vermieter wird den Mieter also in der Regel erst einmal auffordern, das vertragswidrige Rauchen einzustellen und die Geltendmachung weiterer Rechte (in der Regel eine fristlose Kündigung) für den Fall androhen, dass der Mieter dieser Aufforderung nicht Folge leistet.

c) Schadensersatzanspruch

Erleidet der Vermieter durch das vertragswidrige Rauchen des Mieters einen Schaden, kann er von seinem Mieter gem. § 280 BGB Schadensersatz verlangen.

Ein ersatzfähiger Schaden entsteht dem Vermieter in erster Linie dann, wenn durch das RauchenVerschlechterungen der Wohnung verursacht werden, die sich nicht mehr durch Schönheitsreparaturen i. S. d. § 28Abs.4 S. 3 der II. Berechnungsverordnung beseitigen lassen, sondern darüber hinausgehende Instandsetzungsarbeiten erfordern (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2008 – VIII ZR 37/07).

Wird der Schaden nach dem Ende des Mietverhältnisses beseitigt, kann der Vermieter außerdem den sog. Mietausfallschaden, also denjenigen Schaden ersetzt verlangen, der ihm dadurch entstanden ist, dass er die Wohnung erst nach der Beseitigung des Schadens weitervermieten konnte (vgl. LG Hannover, Urteil vom29.02.2016 – 12 S 9/13).

Ebenfalls von dem vertragswidrig rauchenden Mieter zu ersetzen ist derjenige Schaden, den ein Vermieter dadurch erleiden kann, dass andere Mieter, die sich durch den Rauch gestört fühlen, zu Recht die Miete mindern (zum Minderungsrecht siehe die Ausführungen unter 6b)bb)).

In die Reihe der ersatzfähigen Schäden des Vermieters gehört nicht zuletzt auch der sog. Kündigungsfolgeschaden. Hierbei handelt es sich um den Schaden, der dem Vermieter entstehen kann, wenn er seinem Mieter wegen des vertragswidrigen Rauchens wirksam gekündigt hat (zum Kündigungsrecht vgl. die Ausführungen unter 5d)). Kann der Vermieter die Wohnung z. B. nicht nahtlos weitervermieten, weil er nicht sofort einen neuen Mieter findet, liegt ein typischer Kündigungsfolgeschaden in der Form des Mietausfallschadens vor. In diesem Fall hat der Mieter Schadensersatz in Höhe derjenigen Miete zu leisten, die er bis zu demjenigen Zeitpunkt hätte zahlen müssen, in dem der Mieter das Mietverhältnis erstmalig hätte beenden können bzw. in dem das Mietverhältnis im Falle einer Befristung automatisch geendet hätte (vgl. BGH, Urteil vom 16. 02. 2005 – XII ZR 162/01). Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Vermieter die Wohnung zu einem früheren Zeitpunkt hätte weitervermieten können. Auf Grund seiner aus § 254 Abs.2 BGB folgenden Schadensminderungspflicht ist der Vermieter nämlich verpflichtet, alles ihm Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um den Schaden gering zu halten. Hierzu gehört es insbesondere, dass er ausreichende Bemühungen anstellt, die Wohnung zeitnah weiterzuvermieten. Dafür, dass der Vermieter gegen diese Schadensminderungspflicht verstoßen hat, ist allerdings der Mieter beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 16. 02. 2005 – XII ZR 162/01).

Kann der Vermieter die Wohnung nach der Kündigung nur zu einem geringeren Mietzins weitervermieten, kann er von seinem Mieter die Differenz zwischen der von diesem bisher und der von dem neuen Mieter geschuldeten Mietebis zu dem Zeitpunkt der erstmöglichen hypothetischen Beendigungsmöglichkeit des alten Mieters ersetzt verlangen (vgl. KG, Urteil vom 10. 09. 1998 – 8 U 8910–97). Auch dies gilt allerdings nur insoweit, als der Vermieternicht gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen hat.

d) Kündigung

Diejenige Reaktion des Vermieters, die den Mieter in der Regel am härtesten trifft, ist die Kündigung des Mietverhältnisses. Zu dieser ist der Vermieter allerdings keinesfalls immer berechtigt, wenn der Mieter in vertragswidriger Weise raucht. Es müssen ganz besondere Voraussetzungen vorliegen, die sich aus den §§ 543, 569, 573 BGB ergeben. Zu unterscheiden ist hierbei zwischen der außerordentlichen fristlosen und der ordentlichen fristgerechten Kündigung.

(1) Außerordentliche fristlose Kündigung

Gem. § 543 Abs.1 S.1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. In § 543 Abs.2 BGB und auch in § 569 Abs.1-3 BGB wird näher ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen ein solcher wichtiger Grund insbesondere vorliegt. Geht es um vertragswidriges Rauchen des Mieters, können sowohl § 543 Abs.2 S.1 Nr.2 Alt.1 BGB als auch § 569 Abs.2 BGB zum Zuge kommen.

(a) Erhebliche Gefährdung der Mietsache

Gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.2 Alt.1 BGB liegt ein wichtiger zur fristlosen Kündigung berechtigender Grundinsbesondere dann vor, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet.

Diese Voraussetzungen liegen im Falle eines vertragswidrig rauchenden Mieters nur vor, wenn die Substanz derWohnung erheblich beschädigt ist oder ein solcher erheblicher Schaden einzutreten droht, d.h. der Eintritt nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge wahrscheinlich ist (vgl. Bieber, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 543 BGB, Rn.37).

 (b) Nachhaltige Störung des Hausfriedens

Der zweite mögliche Kündigungsgrund ergibt sich aus § 569 Abs.2 BGB, wonach ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB insbesondere dann vorliegt, wenn eine Vertragspartei den Hausfrieden nachhaltig stört, so dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werdenkann.

Damit diese Voraussetzungen vorliegen, ist es zunächst erforderlich, dass der Rauch aus der Wohnung desMieters heraus, z.B. über den Balkon in andere Wohnungen oder auch in das Treppenhaus gelangt und hierdurch eine Störung des Hausfriedens verursacht wird.

Damit die Störung des Hausfriedens als „nachhaltig“ eingestuft werden kann, wie § 569 Abs.2 BGB es ausdrücklich fordert, muss eine sich über einen längeren Zeitraum hinziehende erhebliche Beeinträchtigung durch einen schweren Verstoß des Mieters gegen das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme vorliegen (vgl. OLG Düsseldorf,Urteil vom 29.11.2012 – I-10 U 44/12). Einmalige oder gelegentliche Vorfälle rechtfertigen in der Regel keine fristlose Kündigung gem. § 569 Abs.2 BGB (vgl. AG Köln, Urteil vom 22. 09. 2004 – 209 C 108/04).

Das Gesetz hängt die Hürden hoch und verlangt für eine fristlose Kündigung gem. §569 Abs.2 BGB neben der nachhaltigen Störung des Hausfriedens außerdem, dass dem Kündigenden – in diesem Fall dem Vermieter- die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Um zu ermitteln, ob die erforderliche Unzumutbarkeit vorliegt, bedarf es einer umfassenden Interessenabwägung, bei der das Interesse des Mieters an der Vertragsfortsetzung und das Interesse des Vermieters an der sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses gegenüberzustellen sind. Wie diese Abwägung ausfällt, ist eine Frage des jeweiligen Einzelfalls. Entscheidende Bedeutung haben hierbei in der Regel die Anzahl der Störungen des Mieters und deren Auswirkungen.

Besteht die Störung des Hausfriedens darin, dass der Rauch des Mieters in das Treppenhaus gelangt, fällt diese Interessenabwägung häufig nicht zu Gunsten des Vermieters aus, da das Treppenhaus typischerweise nur zum Verlassen und Betreten des Hauses und nicht zum längeren Aufenthalt benutzt wird, so das die Beeinträchtigungender übrigen Mieter durch Zigarettengerüche aus der Wohnung des störenden Mieters in der Regel nur jeweils kurzzeitig andauern (vgl. BGH, Urteil vom 18.02.2015 – VIII ZR 186/14).

(c) Erfolglose Abmahnung

Liegen die zuvor genannten Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr.2 Alt.1 BGB oder des § 569 Abs.2 BGB vor, hängt der Erfolg der Kündigung zuletzt gem. § 543 Abs.3 S.1 BGB in der Regel davon ab, dass der Vermieter den Mieter erfolglos abgemahnt hat. Alle wichtigen Einzelheiten zur Abmahnung, insbesondere zu deren Entbehrlichkeit können Sie in unserem Beitrag „Mieter richtig abmahnen: Ratgeber für Vermieter“ nachlesen.

(2) Ordentliche fristgerechte Kündigung

Bei der außerordentlichen fristlosen Kündigung handelt es sich um das schärfste Schwert, das das Gesetz als Reaktion auf eine Pflichtverletzung des Mieters vorsieht. Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung liegen jedoch nicht immer vor. Auch möchte nicht jeder Vermieter von seinem Recht, das Mietverhältnis sofort zu beenden, auch  Gebrauch machen.  Eine für den Mieter etwas schonendere Art und Weise, das Mietverhältnis zu beenden, stellt die ordentliche fristgerechte Kündigung dar. Diese kann vom Vermieter gem. § 573 Abs.2 Nr.1 BGB insbesondere dann ausgesprochen werden, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat.

Raucht der Mieter in vertragswidriger Weise in seiner Mietwohnung, stellt dies unzweifelhaft eine Pflichtverletzung dar, die in der Regel auch schuldhaft erfolgt. Eine ordentliche fristgerechte Kündigung rechtfertigt dies jedoch erst dann, wenn die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist.

Auf die Frage, wann die von § 573 Abs.2 Nr.1 BGB geforderte Erheblichkeit der Pflichtverletzung vorliegt, gibt es keine allgemeingültige Antwort. Dies muss in jedem konkreten Fall unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände, insbesondere der Häufigkeit der Vorfälle, deren Folgen für den Vermieter und für die Nachbarn und auch unter Berücksichtigung der Frage beantwortet werden, ob in Zukunft mit weiteren Pflichtverletzungen zu rechnen ist, ob also eine Wiederholungsgefahr besteht (vgl. LG Wuppertal, Urteil vom 29. 10. 1991 – 16 S 189/91- zum Erfordernis der Wiederholungsgefahr). Die Häufigkeit der Pflichtverletzungen ist insbesondere auch deshalb von Bedeutung, weil mehrere Vertragsverstöße, von denen jeder für sich genommen eine Kündigung nicht rechtfertigen könnte, im Rahmen einer Gesamtschau zu einer nicht unerheblichen Verletzung vertraglicher Pflichten fuhren können (vgl. LG Berlin, Urteil vom 07.05.1999 – 64 S 524/98).

Im Gegensatz zur außerordentlichen fristlosen Kündigung fordert das Gesetz für die ordentliche fristgerechte Kündigung gem. § 573 Abs.2 Nr.1 BGB nach zwar nicht unumstrittener, aber vorherrschender Ansicht, die auch vom BGH vertreten wird, zwar nicht, dass der Mieter erfolglos abgemahnt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2007 -VIII ZR 145/07). Nicht selten spielt das Kriterium der Abmahnung aber dennoch bei der Beantwortung der Frage eine Rolle, ob die von § 573 Abs.2 Nr.1 BGB vorausgesetzte Erheblichkeit der Pflichtverletzung vorliegt. An dieser kann es nämlich unter Umständen fehlen, wenn der Vermieter den Mieter nicht abgemahnt hat. Dies ist insbesondere in solchen Fällen der Fall, in denen die Pflichtverletzung, also das Rauchen in der Wohnung, für sich genommen noch nicht schwer genug wiegt und erst die Missachtung einer vom Vermieter ausgesprochenen Abmahnung der Pflichtverletzung das für die ordentliche Kündigung erforderliche Gewicht verleihen würde (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2007 -VIII ZR 145/07).

6. Welche Rechte haben Nachbarn, wenn sie sich durch das Rauchen eines Mieters gestört fühlen?

Raucht ein Mieter in seiner Wohnung, auf dem Balkon oder im Treppenhaus, sind häufig auch Nachbarn davon betroffen. Diese sind – vor allem dann, wenn es sich um Nichtraucher handelt – häufig sehr verärgert, wissen aber oft nicht, welche Rechte ihnen zustehen. Im Folgenden soll ein Überblick über die Rechtslage gegeben werden. Hierbei wird unterschieden zwischen den Rechten, die Nachbarn unmittelbar gegenüber dem rauchenden Mieter zustehen, und solchen Rechten, die Nachbarn gegenüber ihrem Vermieter haben.

a) Ansprüche gegen den rauchenden Mieter

Zwischen Nachbarn besteht zwar kein Vertragverhältnis. Nichts desto trotz stellt das Gesetz Möglichkeiten zur Verfügung, gegen eine Störung des Besitzes durch Dritte vorzugehen. Gem. § 862 Abs.1 BGB kann ein Besitzer, der durch verbotene Eigenmacht in seinem Besitz gestört wird, von dem Störer die Beseitigung der Störung, und wenn weitere Störungen zu besorgen sind, Unterlassung in der Zukunft verlangen. Der Begriff der verbotenen Eigenmacht wird in § 858 Abs.1 BGB definiert als Besitzentziehung oder Besitzstörung, die ohne den Willen des Besitzers erfolgt und auch nicht gesetzlich gestattet ist.

Der BGH hat mit Urteil vom 16.01.2015 – V ZR 110/14 – entschieden, dass eine Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht auch dann vorliegen kann, wenn ein Mieter Immissionen in Form von Tabakrauch augesetzt ist. Eine solche Besitzstörung liegt – so der BGH –  unabhängig davon vor, ob dem rauchenden Mieter das Rauchen im Verhältnis zu seinem Vermieter gestattet ist.

Nicht jede subjektive und auch nicht jede objektive Beeinträchtigung löst jedoch den Unterlassungsanspruchgem. § 862 Abs.1 BGB aus. Wie der BGH in seinem Urteil vom 16.01.2015 ausführt, kann der Mieter Einwirkungendurch das Rauchen eines anderen Mieters nicht verbieten, wenn sie ihn in dem Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Wann eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt, beurteilt sich nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen und dem, was diesem unter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange zuzumuten ist. Ob eine wesentliche Beeinträchtigung in diesem Sinne vorliegt, muss in jedem Einzelfall unter Berücksichtung der konkreten Verhältnisse entschieden werden.

Selbst wenn dies zu bejahen ist, wenn also eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt, besteht der Unterlassungsanspruch nach § 862 Abs.1 BGB jedoch nicht immer uneingeschränkt, weil der durch den Rauch gestörte Mieter auf das Recht des anderen Mieters Rücksicht nehmen muss, seine Wohnung vertragsgemäß zu nutzen, wozu grundsätzlich auch das Rauchen in der eigenen Wohnung gehört.

Erfolgt die Störung in der Weise, dass der Rauch von dem Balkon des rauchenden Nachbarn den Balkon eines anderen Mieters erreicht und – bei geöffnetem Fenster- ggf. auch in dessen Wohnung zieht, führt das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme im Allgemeinen zu einer Gebrauchsregelung, die der BGH in seinem Urteil vom16.01.2015 – V ZR 110/14- folgendermaßen beschrieben hat:

„Für die Zeiten, in denen beide Mieter an einer Nutzung ihrer Balkone interessiert sind, sind dem einen Mieter Zeiträume freizuhalten, in denen er seinen Balkon unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen nutzen kann, während dem anderen Mieter Zeiten einzuräumen sind, in denen er auf dem Balkon rauchen darf.

b) Ansprüche und Rechte gegenüber dem Vermieter

aa) Anspruch auf Herstellung vertragsgemäßer Zustände

Gem. § 535 Abs.1 S.2 BGB ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter die Wohnung in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Hat das Rauchen eines Nachbarn zur Folge, dass, der Mieter in seinem vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache eingeschränkt ist, kann er von seinem Vermieter die Herstellung vertragsgemäßer Zustände verlangen. Voraussetzung für diesen Anspruch ist es allerdings, dass es dem Vermieter rechtlich möglich ist, zu erreichen, dass der rauchende Nachbar das Rauchen unterlässt bzw. einschränkt. Dies wiederum ist nur dann der Fall, wenn ihm gegen den rauchenden Nachbarn ein Unterlassungsanspruch zusteht. Besteht zwischen dem Vermieter und dem rauchenden Nachbarn ebenfalls ein Mietverhältnis, kann sich ein entsprechender Anspruch aus § 541 BGB ergeben (vgl. dazu die Ausführungen unter 5a)). Ist dies nicht der Fall, kann der Vermieter dem rauchenden Nachbarn gegenüber lediglich Rechte aus § 1004 BGB herleiten, der den Eigentümer, dessen Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt wird, berechtigt, von dem Störer die  Beseitigung der Beeinträchtigung zu verlangen.

Dringt Zigarettenrauch aus einer Nachbarwohnung infolge eines baulichen Mangels durch die Decke oder durch Wände in die eigene Wohnung, kann der betroffene Mieter von seinem Vermieter, auch wenn diesem gegen den Nachbarn kein Unterlassungsanspruch zusteht, Abhilfe durch eine Abdichtung verlangen (vgl. AG Berlin-Charlottenburg, Urteil vom 17.03.2008 – 211 C 3/07).

bb) Minderung der Miete

Von großer Bedeutung ist für Mieter nicht selten auch die Beantwortung der Frage, ob die Miete gemindert werden kann, wenn der Rauch eines Nachbarn den Gebrauch der Mietwohnung beeinträchtigt. Die Antwort auf diese Frage gibt in abstrakter Form § 536 Abs.1 BGB, wonach der Mieter nur eine angemessen herabgesetzte Miete für die Zeit zu entrichten hat, in der die Mietsache einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht nur unerheblich mindert. Ob eine nicht unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit vorliegt, muss in jedem konkreten Einzelfall entschieden werden. Das Gleiche gilt für die Höhe der Mietminderung. Allgemeinverbindliche Maßstäbe hierfür gibt es nicht, weshalb auch die Rechtsprechung sehr unterschiedlich entscheidet.

Das LG Hamburg z. B. hat mit Urteil vom 15.06.2012 – 311 S 92/10 – eine Minderungsquote von 5% in einem Fall für angemessen gehalten, in dem die Bewohner der unterhalb der des Mieters gelegenen Wohnung mehr als zwanzig Zigaretten pro Tag auf dem Balkon rauchten und der Rauch in die Dachgaube und in die Wohnung des Mieters zog, so dass dieser gezwungen war, eine Belüftung der Wohnung zu unterlassen.

Ebenfalls in Höhe von 5 % durfte der Mieter nach einem Urteil des AG Lübeck vom 15.10.2013 – 27 C 1549/13 – die Miete mindern, weil in seine Wohnung durch die Decke und durch die Lüftungsschächte starker Rauchgeruch aus der unter ihm gelegenen und an Raucher vermieteten Wohnung eindrang. 

Das LG Berlin hielt mit Urteil vom 30.04. 2013 – 67 S 307/12 – sogar eine Minderungsquote von 10 % in einem Fall für angemessen, in dem während der Sommermonate massiver Zigarettenrauch zwei – bis dreimal pro Stunde von einem Nachbarbalkon des Mieters in dessen Wohnung zog, sofern dessen Türen und Fenster, die die einzige Belüftungsmöglichkeit darstellten, nicht geschlossen gehalten wurden.

Mit Urteil vom 10.08.2017 – 65 S 362/16 – stufte ebenfalls das LG Berlin eine Mietminderung in Höhe von 3 % in einem Fall als gerechtfertigt ein, in dem die Mieter nachts in ihrem Schlafzimmer Geruchsbelästigungen durch das Rauchen der Nachbarin ausgesetzt waren, die ihren Schlaf beeinträchtigten, wenn sie nachts bei geöffnetem Fenster schliefen.

Es gibt aber auch Gerichte, die ein Minderungsrecht des Mieters zumindest dann grds. verneinen, wenn der Rauch des Nachbarn von dessen Balkon auf den Balkon des Mieters und bei geöffnetem Fenster in dessen Wohnung zieht. So tat es z.B. das AG Wennigsen mit Urteil vom 14.09.2001 – 9 C 156/01. Zur Begründung führt das Gericht aus, das Rauchen gehöre trotz aller medizinisch begründeten Ratschläge und Warnungen zu den verbreiteten und gesellschaftlich weithin akzeptierten menschlichen Verhaltensformen, die ihrerseits unter den Grundrechtsschutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs.1 des Grundgesetzes fielen. Soweit der Nachbar auf dem Balkon seiner Wohnung, und damit praktisch „im Freien“ rauche, bewege er sich im Rahmen der ihm von der Verfassung eröffneten Freiräume. Der Mieter, der sich gestört fühlt, müsse selbst dafür Sorge tragen, durch geeignete Maßnahmen das Eindringen von Tabakrauch in seine Wohnung zu verhindern, wie es z.B. auch dann der Fall sei, wenn Kraftfahrzeuge vor der Wohnung verkehrten, deren Abgase in seine Wohnung dringen.Auch das AG Berlin-Schöneberg lehnte mit Urteil vom 26.08.2008 – 3 C 227/08- ein Minderungsrecht mit einer vergleichbaren Begründung ab.

cc) Recht zur Kündigung des Mietverhältnisses

Kann der Mieter das Mietverhältnis nicht ordentlich unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist des § 573c Abs.1 S.1 BGB ohne Angabe von Gründen kündigen, weil im Mietvertrag ein Kündigungsverzicht vereinbart wurde oder weil ein befristetes Mietverhältnis vorliegt, oder möchte der Mieter nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist warten, stellt sich die Frage, ob ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung besteht.

§ 543 Abs.2 S.1 Nr. 1 BGB gibt dem Mieter ein Recht zur fristlosen Kündigung, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Dies heißt nichts anderes, als dass der Mieter insbesondere dann fristlos kündigen kann, wenn die Mietsache einen Mangel i. S. d. § 536 Abs.1 BGB aufweist. Auch wenn sich dies aus dem Wortlaut des § 543 Abs.2 S.1 Nr. 1 BGB nicht ergibt, ist es allerdings einhellige Meinung, dass das Kündigungsrecht nur dann besteht, wenn der Mangel nicht unerheblich ist (vgl. BGH, Urteilvom18. 10. 2006 – XII ZR 33/04). Wie auch bereits bei der Beantwortung der Frage, ob die Miete gemindert werden kann (vgl. dazu die Ausführungen unter 6b) bb)), muss auch  hier in jedem Einzelfall entschieden werden, ob die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 S.1 Nr. 1 BGB, insbesondere die erforderliche Erheblichkeit des Mangels vorliegen. Unter den Voraussetzungen des § 536b BGB ist das Kündigungsrecht aus § 543 Abs.2 S.1 Nr. 1 BGB gem. § 543 Abs.4 S.1 BGB ausgeschlossen.

Gem. § 543 Abs.1 BGB i. V. m. § 569 Abs.1 S.1 BGB ist eine außerordentliche fristlose Kündigung durch den Mieter außerdem dann möglich, wenn der gemietete Wohnraum so beschaffen ist, dass seine Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist. Erreicht die Intensität der Beeinträchtigungen durch den Rauch ein gesundheitsgefährdendes Ausmaß, kann dies eine Kündigung gem. § 569 Abs.1 BGB rechtfertigen. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass nach einem objektiven Maßstab die Gefahr einer deutlichen undnachhaltigen Gesundheitsschädigung besteht, also ein Gesundheitsschaden des Mieters oder einer zum Mitgebrauch befugten Person ernsthaft in Betracht gezogen werden muss (vgl. Blank, in: Schmidt – Futterer, Mietrecht, § 569 BGB Rn. 10).

Die außerordentliche fristlose Kündigung ist gem. § 543 Abs.3 S. 1 BGB grds. erst dann möglich, wenn der Mieter dem Vermieter zuvor erfolglos eine angemessene Abhilfefrist gesetzt oder ihm erfolglos eine Abmahnung erteilt hat. Dies gilt nicht nur für die Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr. 1 BGB, sondern auch für die auf § 569 Abs.1 BGB gestützte Kündigung (vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2007 – VIII ZR 182/06).

Unter bestimmten Umständen ist die Abmahnung bzw. das Setzen einer Abhilfefrist allerdings entbehrlich. Dies ist zum einen dann der Fall, wenn die Abmahnung bzw. die Fristsetzung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (vgl. § 543 Abs.3 S.2 Nr.1 BGB), was z.B. dann anzunehmen ist, wenn der Vermieter die Abhilfe ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl.BGH,Urteilvom 13. 06. 2007 – VIII ZR 281/06) oder wenn es dem Vermieter rechtlich nicht möglich ist, Abhilfe zu schaffen. Ebenfalls keiner Abmahnung bzw. Fristsetzung bedarf es dann, wenn dem Mieter ein weiteres Abwarten, z.B. wegen einer damit verbundenen Gesundheitsgefahr nicht zugemutet werden kann.

dd) Schadensersatzanspruch

Muss der Mieter Vorkehrungen treffen, um sich gegen den Rauch des Nachbarn zu schützen oder kündigt er infolge der Beeinträchtigung berechtigter Weise das Mietverhältnis, entstehen ihm in der Regel Kosten, die er unter bestimmten Voraussetzungen von seinem Vermieter ersetzt verlangen kann. § 536a Abs.1 BGB gibt dem Mieterinsbesondere dann ein entsprechendes Recht, Schadensersatz zu verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels in Verzug ist. Hat der Mieter eine Mahnung i. S. d. § 286 Abs.1 BGB ausgesprochen und den Vermieter unmissverständlich aufgefordert, auf den rauchenden Nachbarn derart einzuwirken, dass dieser das Rauchen zumindest insoweit unterlässt, dass hiervon keine Beeinträchtigungen ausgehen, die den Mieter im vertragsgemäßen Gebrauch seiner Wohnung beeinträchtigen, oder hat er die Installation von Schutzvorkehrungen angemahnt, und unterlässt der Vermieter dies schuldhaft, obwohl es ihm rechtlich möglich wäre, liegen die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 536a Abs.1 Alt.3 BGB vor, so dass der Mieter z.B. einen etwaigen Schaden ersetzt verlangen kann, der ihm dadurch entstanden ist, dass er Maßnahmen zum Schutz vor den Rauchimmissionen ergriffen hat. Ersatzfähig ist in der Regel auch der sog. Kündigungsfolgeschaden, also derjenige Schaden, den der Mieter deshalb erlitten hat, weil er das Mietverhältnis infolge der fortbestehenden Beeinträchtigung wirksam fristlos gekündigt hat. Der hierdurch entstehende Schaden manifestiert sich in der Regel in den Umzugskosten, die allerdings nur insoweit ersatzfähig sind, als sie notwendig sind (vgl. BGH, Urteil vom 02.11.2016 – XII ZR 153/15).

Ebenso wie für das Minderungsrecht (vgl. dazu die Ausführungen unter 6b)bb)), gelten auch für den Schadensersatzanspruch des Mieters die Ausschlussgründe der §§ 536b, 536c BGB.