Hat der Mieter zur Begleichung der Nebenkosten eine Nebenkostenvorauszahlung zu leisten, ist der Vermieter gem. § 556 Abs. 3 S. 1 und S. 2 BGB verpflichtet, jährlich über die Nebenkosten abzurechnen und die Nebenkostenabrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach dem Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nur selten gelingt es einem Vermieter, die Nebenkostenvorauszahlung so zu beziffern, dass sich die vom Mieter im Voraus gezahlte Summe mit den tatsächlich entstandenen Nebenkosten deckt. Je nachdem, ob die Vorauszahlungen des Mieters die im Abrechnungszeitraum wirklich entstandenen Kosten überschreiten oder aber dahinter zurückbleiben, ergibt sich aus der Nebenkostenabrechnung ein Rückzahlungsanspruch des Mieters oder eine Nachforderung des Vermieters. Oft wissen Mieter und Vermieter nicht, wann sie die Zahlung von der jeweils anderen Partei verlangen können und wann sie selbst zur Zahlung verpflichtet sind. Besonders bei Mietern besteht immer wieder Verunsicherung darüber, ob eine Zahlungspflicht auch dann schon besteht, wenn die Überprüfung der Nebenkostenabrechnung auf ihre Wirksamkeit, oder auch auf inhaltliche, nicht zur Unwirksamkeit führende Fehler noch nicht abgeschlossen ist. Unklarheit herrscht in vielen Fällen auch über die von der Fälligkeit der Ansprüche zu trennende Frage, wann der jeweilige Schuldner mit seiner Zahlung in Verzug gerät und der Gläubiger Verzugszinsen verlangen kann. Wir klären Sie in diesem Artikel über die Fälligkeit des Nachzahlungsanspruchs des Vermieters und des Rückzahlungsanspruchs des Mieters auf und informieren Sie über den Zeitpunkt des Verzugseintritts.

I. Der Nachzahlungsanspruchs des Vermieters- Fälligkeit und Verzugseintritt

1. Die Fälligkeit

Ergibt sich aus der Nebenkostenabrechnung ein Saldo zu Gunsten des Vermieters, wird der Mieter in der Regel von seinem Vermieter bereits zeitgleich mit der Abrechnung oder wenig später zur Nachzahlung des Differenzbetrages zwischen der geleisteten Vorauszahlung und den tatsächlich entstandenen umlegbaren Nebenkosten aufgefordert werden. Dieser Zahlungsaufforderung braucht der Mieter nur dann nachzukommen, wenn der Anspruch des Vermieters fällig ist. § 271 Abs.1 BGB definiert die Fälligkeit als denjenigen Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger eine Leistung verlangen kann. Für den Nachzahlungsanspruch des Vermieters gilt hier Folgendes: Der Nachzahlungsanspruch des Vermieters ist fällig, wenn dem Mieter

• eine wirksame, d.h. formell ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnung (dazu unter 1a)
• innerhalb der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB zugegangen (dazu unter 1b)

Dazu im Einzelnen: a) Nur eine wirksame Nebenkostenabrechnung kann die Fälligkeit eines Nachzahlungsanspruchs des Vermieters begründen. Allerdings führt nicht jeder Fehler, der dem Vermieter bei der Erstellung der Nebenkostenabrechnung unterläuft, auch zu deren Unwirksamkeit. Ganz im Gegenteil, die Abrechnung braucht, um einer Wirksamkeitskontrolle Stand zu halten, lediglich formell ordnungsgemäß erstellt zu sein. Der BGH hat mit Urteil vom 09.04.2008 – VIII ZR 84/07- die Mindestkriterien dargelegt, die eine Nebenkostenabrechnung enthalten muss, um formell ordnungsgemäß und damit wirksam zu sein. Formell ordnungsgemäß ist eine Nebenkostenabrechnung danach, wenn sie

• eine Zusammenstellung der Gesamtkosten,
• die Angabe und Erläuterung der zu Grunde gelegten Verteilerschlüssel,
• die Berechnung des Anteils des Mieters und
• den Abzug der Vorauszahlungen des Mieters (beachte aber das Urteil des BGH vom 15.02.2012 -VIII ZR 197/11-, wonach der Abzug von Vorauszahlungen des Mieters für eine wirksame Abrechnung nicht erforderlich sein soll)

enthält. Grundsätzlich hat ein formeller Fehler in der Nebenkostenabrechnung die Unwirksamkeit der gesamten Abrechnung zur Folge. Von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung jedoch dann eine Ausnahme, wenn formelle Mängel nur einzelne Kostenpositionen betreffen und diese Positionen unschwer aus der Abrechnung herausgerechnet werden können (vgl.BGH, Urteil vom 12. 1. 2011 – VIII ZR 148/10). In diesen Fällen bleibt der übrige Teil der Nebenkostenabrechnung wirksam und kann, wenn sich auch ohne Berücksichtigung der von dem Fehler betroffenen Positionen ein Saldo zu Gunsten des Vermieters ergibt, eine Nachforderung begründen. Das Abstellen auf die Wirksamkeit der Abrechung hat für die Fälligkeit des Nachzahlungsanspruchs des Vermieters zur Folge, dass dieser – vorausgesetzt der fristgerechte Zugang erfolgt (vgl. dazu gleich unter 1b) –

• immer fällig wird, wenn die Abrechnung keine formellen Mängel aufweist, und zwar auch dann, wenn sie inhaltlich fehlerhaft ist,
• nicht fällig wird, wenn bzw. (bei Teilunwirksamkeit) soweit die Nebenkostenabrechnung den für die Wirksamkeit erforderlichen formellen Mindestinhalt nicht enthält, und zwar auch dann, wenn sie inhaltlich korrekt ist. Materielle Fehler haben nämlich auf die die Fälligkeit begründende Wirksamkeit der Nebenkostenabrechnung keinen Einfluss (vgl. BGH, Urteil vom 17. 11. 2004 – VIII ZR 115/04).

b) Ein fälliger Nachzahlungsanspruch des Vermieters besteht außerdem nur dann, wenn die formell ordnungsgemäße Nebenkostenabrechnung dem Mieter innerhalb der gesetzlichen Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB zugeht. Das Gesetz verpflichtet den Vermieter in § 556 Abs.3 S.2 BGB, die Nebenkostenabrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach dem Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Mitteilung i. S. d. § 556 Abs.3 S.2 BGB bedeutet Zugang beim Mieter. Die fristgerechte Absendung der Nebenkostenabrechnung genügt nicht. Versäumt der Vermieter diese Abrechnungsfrist, ist er mit seinem Nachzahlungsanspruch gem. § 556 Abs.3 S.3 BGB für immer ausgeschlossen. Eine verspätet mitgeteilte Abrechnung kann, selbst wenn sie formell und ggf. auch materiell ordnungsgemäß ist, keinen fälligen Zahlungsanspruch des Vermieters mehr auslösen. Das Vorliegen der zuvor genannten Voraussetzungen ist zwingend erforderlich, um die Fälligkeit des Nachzahlungsanspruchs des Vermieters auszulösen. Dies bedeutet zunächst aber nur, dass der Nachzahlungsanspruch frühestens mit dem fristgerechten Zugang der formell ordnungsgemäßen Abrechnung fällig wird. Gem. § 271 Abs.1 BGB ist eine Forderung zwar -wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist- sofort fällig, wenn sie entstanden ist. Bei dieser gesetzlichen Regelung handelt es sich jedoch um eine abdingbare Zweifelsregelung. Der Zeitpunkt der Fälligkeit kann dem Zugang der Nebenkostenabrechnung auch nachfolgen. Hierzu bedarf es allerdings einer Vereinbarung der Parteien, mit der diese einen späteren Fälligkeitstermin oder auch eine mit dem Zugang der Nebenkostenabrechnung beginnende Zahlungsfrist (z.B. bis zur Fälligkeit der nächsten Monatsmiete (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.03.2006 – 10 U 143/05)) festlegen, innerhalb derer die Zahlung zu erfolgen hat. Verbreitet wird zwar insbesondere von den Instanzgerichten vertreten, dass eine Nachforderung aus einer Nebenkostenabrechnung auch ohne eine vertragliche Regelung erst fällig wird, wenn ein angemessener Zeitraum abgelaufen ist, binnen dessen dem Mieter Überprüfung der Abrechnung möglich ist (vgl. AG Potsdam, Urteil vom 16.12.1999 – 26 C 473/99). Für die Bemessung der Dauer dieser Prüfungsfrist wird von den Vertretern dieser Auffassung die Regelung des § 10 Abs.2 des Wohnungsbindungsgesetzes herangezogen. Für die Fälligkeit einer Nachzahlungsforderung würde dies bedeuten dies, dass diese erst mit dem Ersten des auf den Zugang der Nebenkostenabrechnung folgenden Monats eintritt, wenn die Nebenkostenabrechnung dem Mieter bis zum 15. eines Monats zugegangen ist. Erfolgte der Zugang hingegen nach dem 15. eines Monats, wird der Nachzahlungsanspruch – folgt man der insbesondere vom AG Potsdam vertretenen Auffassung – erst mit dem ersten Tag des übernächsten Monats fällig. Der BGH hat der Ansicht, der Eintritt der Fälligkeit eines Nachzahlungsanspruchs setze voraus, dass nach Erteilung der Nebenkostenabrechnung zunächst eine angemessene Frist zu ihrer Überprüfung durch den Mieter verstrichen ist, jedoch mit Urteil vom 08. 03. 2006 -VIII ZR 78/05- eine eindeutige Absage erteilt und erklärt, der Nachzahlungsanspruch des Vermieters werde grundsätzlich mit der Erteilung der – formell ordnungsgemäßen – Abrechnung fällig. Auch wenn die zuvor geschilderte abweichende Ansicht nach wie vor vertreten wird, sollte der Mieter sich an der Rechtsprechung des BGH orientieren und von einer sofortigen Fälligkeit ausgehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings folgende Ausnahme, die auch der BGH anerkennt: Auch wenn der Nachzahlungsanspruch des Vermieters mit dem Zugang der Nebenkostenabrechnung fällig geworden ist, ist der Mieter solange nicht zur Zahlung verpflichtet, wie der Vermieter ihm nicht die Einsicht in die Abrechnungsbelege ermöglicht. Hierauf hat der Mieter nämlich auch bei preisfreiem Wohnraum in entsprechender Anwendung des § 29 Abs.1 Neubaumietenverordnung (NMV) 1970) einen Anspruch. Solange dieser nicht erfüllt wird, kann der Mieter die Nachzahlung gem. § 273 Abs.1 BGB verweigern (vgl. BGH, Urteil vom 08. 03. 2006 -VIII ZR 78/05). Keinesfalls zutreffend ist auch der verbreitete Irrglaube, eine Nachforderung aus der Nebenkostenabrechnung werde erst fällig, wenn die zwölfmonatige Einwendungsfrist verstrichen ist, die das Gesetz dem Mieter in § 556 Abs.3 S.5 BGB gewährt, damit dieser die Abrechnung auf inhaltliche Fehler überprüfen und diese beanstanden kann.

2. Der Verzugseintritt

Viele Mieter sind der Auffassung, die Fälligkeit eines Nachzahlungsanspruchs des Vermieters trete bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung erst 30 Tage nach dem Zugang der Nebenkostenabrechnung beim Mieter ein. Der Grund für diese unzutreffende Ansicht liegt darin, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit oft mit demjenigen des Verzugseintritts verwechselt wird. Fälligkeit und Verzug müssen jedoch strikt voneinander getrennt werden. Fälligkeit bedeutet lediglich, dass der Gläubiger (Vermieter) die Zahlung verlangen kann. Die Fälligkeit ist zwar Voraussetzung für den Eintritt des Verzuges. Letzterer tritt aber – von Ausnahmen abgesehen- nicht zeitgleich mit der Fälligkeit ein. Auch sind die Rechtsfolgen des Verzugs weitreichender. So löst der Verzug mit einer Zahlungsforderung z.B. gem. § 288 BGB die Pflicht des Schuldners aus, Verzugszinsen zu zahlen. Wann der Mieter mit der Erfüllung eines Nachzahlungsanspruchs des Vermieters in Verzug gerät, hängt in manchen Fällen von etwaigen Vereinbarungen der Parteien, in der Regel jedoch vom Verhalten des Vermieters ab. Das Gesetz verlangt von dem Gläubiger eines Anspruchs gem. § 286 Abs.1 S.1 BGB im Regelfall eine Mahnung, d.h. eine ernsthafte und eindeutige Aufforderung zur Leistung, um den Verzug auszulösen. In bestimmten Fällen kann der Verzug allerdings auch ohne Mahnung eintreten. Hervorzuheben sind hier folgende Konstellationen: Haben die Parteien z.B. einen Zeitpunkt oder eine Zahlungsfrist für die Erbringung der Nachzahlung vereinbart, tritt der Verzug mit dem Verstreichen des vereinbarten Termins bzw. dem Ablauf der Fristein (vgl. § 286 Abs.2 Nr.1 und Nr.2 BGB). Zu beachten ist hierbei allerdings, dass – anders als der Wortlaut des § 286 Abs.2 Nr.1 und Nr.2 BGB es vermuten lässt- eine einseitige Festlegung des Zahlungstermins bzw. der Zahlungsfrist durch den Vermieter nicht ausreicht (vgl.BGH, Urteil vom 25. 10. 2007 – III ZR 91/07). Die weitaus wichtigere Ausnahme von dem Erfordernis, eine Mahnung auszusprechen, enthält § 286 Abs.3 S.1 BGB. Danach gerät der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung nicht leistet. Bei der Nebenkostenabrechnung handelt es sich um eine solche Rechnung. Zu beachten ist allerdings, dass § 286 Abs.3 S.1 1. HS BGB, wenn der Mieter Verbraucher i. S. d. § 13 BGB ist, nur dann zur Anwendung kommt, wenn er auf die Folge des Verzugseintritts in der Rechnung besonders hingewiesen worden ist (vgl. § 286 Abs.3 S.1 2. HS BGB).

II. Der Rückzahlungsanspruchs des Mieters- Fälligkeit und Verzugseintritt

1. Die Fälligkeit

Für den Rückzahlungsanspruch des Mieters gilt grds. das Gleiche wie für den Nachzahlungsanspruch des Vermieters. Auch dieser wird frühestens mit dem Zugang einer formell ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung beim Mieter fällig (vgl. BGH, Urteil vom 05. 12. 2012 – XII ZR 44/11). Auch die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs des Mieters kann durch Vereinbarungen der Parteien abweichend geregelt werden. Formularvertragliche Vereinbarungen, nach denen der Rückzahlungsanspruch des Mieters erst zu einem nach dem Zugang der Nebenkostenabrechnung liegenden Termin oder nach Ablauf einer mit dem Zugang beginnenden Frist fällig wird, unterliegen jedoch der Inhaltskontrolle des § 308 Abs.1 Nr.1 BGB. Wird die Fälligkeit unangemessen lang hinausgeschoben, ist die entsprechende Vereinbarung unwirksam mit der Folge, dass die Fälligkeit mit dem Zugang der Nebenkostenabrechnung beim Mieter eintritt. Erfolgt der Zugang der Nebenkostenabrechnung erst nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB, steht dies allerdings nur der Fälligkeit des Nachzahlungsanspruchs des Vermieters (vgl. dazu unter I.1.), nicht aber der des Rückzahlungsanspruchs des Mieters entgegen. Zu Lasten des Mieters wirkt sich die Verspätung nämlich nichts aus. Solange der Vermieter nicht abgerechnet hat, hat der Mieter lediglich einen Anspruch auf Erstellung der Nebenkostenabrechnung, der seinerseits gem. § 556 Abs.3 S.2 BGB mit dem Ablauf des zwölften Monats nach dem Ende des Abrechnungszeitraums fällig wird. Der Vermieter hat es daher in der Hand, die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs des Mieters zu verhindern oder hinauszuzögern. Viel nützen tut ihm dies allerdings nicht, da dem Mieter in diesem Fall ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zusteht, das es ihm ermöglicht, die Zahlung der laufende Nebenkostenvorauszahlungen solange zu verweigern, bis der Vermieter die Nebenkostenabrechnung erstellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 29.03.2006 – VIII ZR 191/05). Im Laufe der Zeit werden die Einbußen, die dem Vermieter hierdurch entstehen, größer sein, als die Vorteile, die die hinausgeschobene Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs mit sich bringt. Durch die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts kann der Mieter seinen Vermieter daher unter Druck setzen und ihn zur Erstellung der Nebenkostenabrechnung bewegen.

2. Der Verzugseintritt

Wann der Vermieter mit der Erfüllung des Rückzahlungsanspruchs des Mieters in Verzug gerät, richtet sich nach denselben Regeln, die auch für die Bestimmung des Verzugseintritts des Mieters mit der Nachzahlung gelten (vg. dazu oben die Ausführungen unter I.2.): Auch hier gilt daher, dass

• der Vermieter in Verzug gerät, wenn er einen wirksam vereinbarten Zahlungstermin oder eine Zahlungsfrist verstreichen lässt (vgl. § 286 Abs. 2 Nr.1 und Nr.2 BGB),
• der Verzug eintritt, wenn dem Vermieter nach dem Eintritt der Fälligkeit eine Mahnung des Mieters zugeht, und
• der Eintritt des Verzugs des Vermieters spätesten 30 Tage nach dem Zugang der Nebenkostenabrechnung beim Mieter erfolgt.

Letzteres ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des § 286 Abs.3 BGB, der den Zugang einer Rechnung beim Zahlungsschuldner- in diesem Fall ist dies der Vermieter- verlangt, da es nicht der Mieter ist, der dem Vermieter die Nebenkostenabrechnung zusendet, sondern umgekehrt der Vermieter dem Mieter diese zukommen lässt. Zu Recht wird jedoch vertreten, dass eine vom Vermieter erstellte Nebenkostenabrechnung einer Zahlungsaufforderung des Mieters an den Vermieter gleichsteht und die 30-Tagesfrist mit dem Zugang der Nebenkostenabrechnung beim Mieter beginnt (vgl. Schmid, ZMR 2000,661 (663)).