Für den Mieter gerät die eigene Nebenkostenvorauszahlung meist zu Anfang eines neuen Kalenderjahres wieder ins Blickfeld, denn trotz der regelmäßigen monatlichen Zahlungen wird doch erst bei der empfangenen Nachzahlungsaufforderung mit der Jahresabrechnung einer genauerer Blick auf die jeweilige Nebenkostenvorauszahlung gerichtet.

Die jährliche Abrechnung über die Nebenkostenvorauszahlungen in einer sogenannten Nebenkostenabrechnung führt, gemessen an den tatsächlichen angefallenen Nebenkosten, oft zu Rückzahlungen oder Nachzahlungen der Nebenkosten.

Den meisten Vermietern und Mietern sind die Themenbereiche um die Nebenkostenvorauszahlung wohl bekannt und dennoch tauchen immer wieder Streitfälle auf. In folgendem Artikel soll den Mietparteien ein Leitfaden zum Thema Nebenkostenvorauszahlung an die Hand gegeben werden.

In einem Überblick erfahren Sie hier alles über die Nebenkostenvorauszahlung. Ob die Höhe der Nebenkostenvorauszahlung zu niedrig oder zu hoch scheint; wie Sie die Nebenkostenvorauszahlung anpassen, erhöhen, mindern, zurückfordern oder sogar einbehalten können und wie die Abrechnung der Nebenkostenvorauszahlungen zu erfolgen hat.

 I. Nebenkostenvorauszahlung – Grundlagen

Die Nebenkostenvorauszahlung ist im Mietrecht ausdrücklich gesetzlich geregelt und die gängigste Art der Nebenkostenzahlung in der mietrechtlichen Alltagspraxis. Die wichtigsten Grundlagen zur Nebenkostenvorauszahlung, wie der Umfang, die einzelnen Nebenkostenpositionen und die Voraussetzungen der jährlichen Nebenkostenabrechnung sollen Ihnen daher in folgendem Abschnitt erläutert werden.

1. Gesetzliche Grundlage: Voraussetzungen der Nebenkostenvorauszahlung

Nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Vermieter die auf der Mietsache ruhenden Lasten, also die Nebenkosten, zu tragen. Vereinfacht gesagt, muss also grundsätzlich der Vermieter und nicht der Mieter – wie sehr oft angenommen – die Nebenkosten zahlen.

Es ist jedoch gemäß § 556 BGB möglich und auch üblich im Mietvertrag zu vereinbaren, dass der Mieter die Nebenkosten trägt.

Daraus folgt aber, dass eine entsprechende mietvertragliche Vereinbarung zur Abwälzung der Nebenkosten auf den Mieter im Mietvertrag getroffen sein muss. Fehlt diese Voraussetzung muss der Mieter neben dem Mietzins keine Nebenkosten bezahlen.

In der Praxis ist von den Mietparteien dann zu entscheiden, ob Sie die Nebenkosten entweder als Bestandteil der Bruttokaltmiete, als Pauschale oder als Vorauszahlungen oder in einer Mischform – wie eine Mischung aus Pauschale und Vorauszahlung – tragen wollen. Die Nebenkostenvorauszahlungen umfassen dabei begrifflich, monatliche Zahlungen über eine geschätzte beziehungsweise errechnete monatliche Nebenkostenposition für die einzelne Mietwohnung. Sie werden vor dem tatsächlichen Anfall; dass heißt monatlich im Voraus zusätzlich zu der Mietzinszahlung entrichtet.

Gegenüber der Nebenkostenpauschale kann die Höhe der monatlichen Nebenkostenvorauszahlung an den tatsächlichen Verbrauch angepasst werden.Abzugrenzen ist der Begriff im Wesentlichen von der Nebenkostenpauschale, die zwar auch monatlich neben der Mietzahlung geleistet wird, im Gegensatz zur Nebenkostenvorauszahlung aber der pauschalen Abgeltung der Nebenkosten der Mietwohnung dient. Auf den tatsächlichen Anfall der Nebenkosten kommt es hier grundsätzlich nicht an, weshalb auch keine Jahresabrechnung zu erfolgen hat.

2. Umfang und einzelne Posten der Nebenkostenvorauszahlung

Der Umfang der Nebenkostenvorauszahlung wird von den Mietvertragsparteien bei Vertragsschluss im Mietvertrag festgelegt. Dass heißt, die einzelnen Posten und die Höhe der monatlichen Nebenkostenvorauszahlung werden vertraglich bestimmt.

a) Posten der Nebenkostenvorauszahlung

Bei der Wahl der einzelnen Posten der Nebenkostenvorauszahlung ist den Parteien ein gesetzlicher Rahmen gezogen, da nicht alle sogenannten Nebenkosten tatsächlich als solche auf den Mieter abgewälzt werden können. Vielmehr können nur solche Kostenpositionen Gegenstand von Vorauszahlungen sein, die der Vermieter nach § 2 Betriebskostenverordnung auch als Nebenkosten auf den Mieter umlegen darf.

Bei der Auswahl dieser Nebenkostenpositionen gemäß § 2 Betriebskostenverordnung hat der Vermieter darüber hinaus lediglich den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten. So hat er beispielsweise die freie Wahl welche oder wie viele umlagefähige Versicherungen er abschließen und dann als Nebenkosten auf den Mieter umlegen will, soweit er nicht unwirtschaftlich handelt und zum Beispiel unsinnige Versicherungen abschließt.

Der Vermieter muss bei allen Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der Nebenkostenvorauszahlung haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht nehmen, so der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 06.07.2011, Az.: VIII ZR 340/10 und auch vom 28.11.2007 Az.: VIII ZR 243/06.

b) Vereinbarung der Höhe

Die Vereinbarung der Höhe der Nebenkostenvorauszahlung bestimmt sich im Regelfall nach den voraussichtlich anfallenden Nebenkosten. Zu beachten ist hier lediglich, das die Höhe der Nebenkostenvorauszahlungen gemäß § 556 Abs. 2 Satz 2 BGB nur in angemessener Höhe vereinbart werden darf.

Was angemessen insoweit bedeutet ist als solches im Gesetz nicht näher bestimmt, die Höhe darf aber die voraussichtlich anfallenden Nebenkosten nicht erheblich übersteigen. Als geeignetes Beurteilungskriterium dienen insbesondere die im vorangegangenen Abrechnungszeitraum angefallenen Nebenkosten der entsprechenden Mietwohnung. Bei Erstbezug hingegen helfen sogenannte regionale Betriebskostenspiegel den Vermietern entsprechende Vergleichswerte zu den voraussichtlich anfallenden Nebenkosten zu ermitteln.

c) Anpassung der Höhe

Sollte die Höhe der angesetzten Vorauszahlung sich im Nachhinein als zu niedrig oder zu hoch erweisen ist regelmäßig eine entsprechende Anpassung möglich.

Gemäß § 560 BGB, kann jede Vertragspartei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung der Nebenkostenvorauszahlung auf eine angemessene Höhe vornehmen, wobei auch hier bei jeder Veränderung von Nebenkostenvorauszahlungen der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit zu beachten ist.

d) Verschiedene Umlageschlüssel der Nebenkostenvorauszahlung und einseitige Änderungsmöglichkeit des Vermieters

Bei der mietvertraglichen Vereinbarung der Umlage der Nebenkosten und der Nebenkostenvorauszahlung kann von den Mietvertragsparteien je nach Art der Mietwohnung oder Wunsch ein geeigneter Umlageschlüssel vereinbart werden.

Unterschieden wird dabei zwischen der verbrauchsunabhängigen Umlage, wie diejenige nach Wohneinheiten, Personenanzahl oder Miteigentumsanteilen und der Verbrauchsabrechnung.

Die Frage des geeigneten Umlageschlüssels hängt dabei von verschiedensten Faktoren ab, wie zum Beispiel der Wohnungsgröße, der Anzahl der Mieter oder die Aufteilung der Wohneinheiten und nicht zuletzt die Art der Nebenkosten für welche die entsprechende Umlage gelten soll. So kann die Anzahl der in einer Wohnung lebenden Personen wechseln, ohne zum Beispiel die Höhe der Grundsteuer als Nebenkostenposition zu beeinflussen. Die Kosten für den Wasserverbrauch würden dagegen sinken, da sie nicht wie die Grundsteuer von der Größe der Wohnung abhängen, sondern von der Anzahl der Bewohner eines Hauses und deren Verbrauchsverhalten beeinflusst werden. Demgegenüber lässt sich aber auch eine rein nutzungsabhängige Nebenkostenberechnung in der Regel nur sehr schwer verwirklichen.

Enthält der Mietvertrag keine Aussage über den Umlageschlüssel, so greift die gesetzliche Regelung des § 556 a Abs. 1 BGB und die Umlage der Nebenkosten hat – vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften wie der Heizkostenverordnung – nach dem Anteil der Wohnfläche zu erfolgen. Zu beachten ist hier aber, dass gemäß § 556 a Abs. 1 S. 2 BGB neben dieser verbrauchsunabhängigen Umlage auch ein Verbrauchsabrechnungsvorrang für erfasste Nebenkosten geregelt ist.

Dass heißt, sind der Verbrauch oder die Verursachung erfassbar, beispielsweise durch einen Wasserzähler, dann sind die Nebenkosten insoweit auch nach dem Verbrauch umzulegen. Die verbrauchsabhängige Abrechnung geht – sofern tatsächlich möglich – also vor.

Insoweit steht dem Vermieter auch während des Mietverhältnisses ein einseitiges Änderungsrecht bezüglich des Umlageschlüssels der Nebenkostenvorauszahlung gemäß § 556 a Absatz 2 BGB zu, welches auch vertraglich nicht abbedungen werden kann.

Danach kann der Vermieter durch Erklärung in Textform bestimmen, dass die Nebenkosten zukünftig abweichend von der getroffenen Vereinbarung ganz oder teilweise nach einem Maßstab umgelegt werden dürfen, der dem erfassten unterschiedlichen Verbrauch oder der erfassten unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Vorausgesetzt ist lediglich, dass die Erklärung vor Beginn eines Abrechnungszeitraums erfolgt. Nach dem Urteil des BGH vom 21.9.2011, Az.: ZR 97/11 gilt diese einseitige Änderungsbefugnis des Vermieters auch dann, wenn die Parteien bislang keine oder nur eine teilweise gesonderte Umlage der Betriebskosten vereinbart hätten.

3. Jährliche Abrechnung über die Nebenkostenvorauszahlung

Über die monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen hat der Vermieter gegenüber seinem Mieter jährlich abzurechnen. Dass heißt, der Vermieter muss eine Nebenkostenabrechnung erstellen, wenn der Mieter Vorauszahlungen auf die Nebenkosten leistet.

Die zentrale Vorschrift für die zeitlichen Aspekte der Nebenkostenabrechnung, also wann sie zu erstellen ist und auf welchen Zeitraum sie sich beziehen darf, ist dabei der § 556 Abs. 3 BGB.

a) Der Abrechnungszeitraum des § 556 Abs. 3 S. 1 BGB

Der Abrechnungszeitraum beträgt nach der gesetzlichen Regelung des § 556 Abs. 3 S. 1 BGB zwölf Monate. Für die Lage des Abrechnungszeitraumes als solche – also beispielsweise vom 01.01.-31.12 oder vom 01.06 – 30.05 – gibt es keine gesetzlichen Vorgaben.

Dass heißt, es wird immer über einen Zeitraum von maximal 12 Monaten beziehungsweise einem Jahr seitens des Vermieters abgerechnet. Insoweit kann der Vermieter auch Teilabrechnungen erstellen und den Zeitraum über die abzurechnenden Nebenkostenvorauszahlungen verkürzen. Dies ist in der Praxis zum Beispiel bei einem Mieterwechsel während des Abrechnungszeitraums empfehlenswert. Eine Pflicht zur Teilabrechnung über Nebenkostenvorauszahlungen besteht allerdings nicht. Eine Veränderung des Abrechnungszeitraums zum Nachteil des Mieters ist grundsätzlich nicht möglich. Die Folgen der Verwendung eines falschen Abrechnungszeitraums können sehr leicht bis zur vollständigen Unwirksamkeit der Abrechnung reichen.

b) Die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 S. 2 BGB

Die Abrechnungsfrist beträgt gemäß des § 556 Abs. 3 S. 2 BGB ebenfalls zwölf Monate

Zur Wahrung dieser Frist bedarf es des Zugangs der formell ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung beim Mieter vor Fristablauf. Der “rechtzeitige” Zugang einer formell rechtsfehlerhaften Nebenkostenabrechnung steht einem absoluten Fristversäumnis gleich und verhindert den Verlust eines Nachforderungsanspruchs nicht. Die Abrechnung muss formell rechtmäßig sein.

Die Folgen der Säumnis der Abrechnungsfrist führen in den meisten Fällen zum Anspruchsverlust, denn nach einer verspäteten Übermittlung der Nebenkostenabrechnung können der vermietseitige Ansprüche, wie zum Beispiel eventuelle Nachforderungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden.

Darüber hinaus kann der Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist zudem größtenteils keine Änderungen mehr an der Abrechnung vornehmen, dass heißt etwaige materielle Fehler können nach Fristablauf nicht mehr zum Nachteil des Mieters korrigiert werden.

Die Rechte des Mieters hingegen bleiben vom Ablauf der Abrechnungsfrist unberührt, so dass dieser die Abrechnungserstellung auch nach Fristablauf noch verlangen und eventuelle Rückzahlungen der Nebenkostenvorauszahlung einfordern kann.

c) Die Einwendungsfrist des Mieters

Für den Mieter gilt als Gegenstück zur Abrechnungsfrist eine Einwendungsfrist von ebenfalls zwölf Monaten. Innerhalb dieses Zeitraums kann der Mieter seine Einwendungen gegen die Abrechnung die Nebenkostenvorauszahlungen erheben. Diese Frist beginnt für den Mieter mit dem Zugang einer formell ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung und endet durch Zeitablauf. Versäumt der Mieter die Einwendungsfrist kann er sich nicht mehr auf die materielle Unrichtigkeit der Nebenkostenabrechnung berufen und muss etwaige Nachforderungen, auch wenn sie rechtsfehlerhaft sind bezahlen.

II. Anpassung: Erhöhung und Minderung der Nebenkostenvorauszahlungen

Wie bereits angeführt können sowohl der Vermieter als auch der Mieter eine Anpassung der Vorauszahlungshöhe gemäß § 560 BGB vornehmen.

Für die Praxis bedeutet das, dass vermieter- oder mieterseitig bereits Anhaltspunkte oder Belege für eine unangemessene Höhe der bisherigen Nebenkostenvorauszahlungen bestehen müssen, damit eine Anpassung begründet werden kann. Dies erscheint für den Vermieter der die Nebenkostenabrechnung erstellt einfacher zu verwirklichen zu sein, als für den Mieter der die tatsächlichen Belege nicht besitzt und nur ungefähr anhand von Vergleichszahlen die Angemessenheit der Höhe der Nebenkostenvorauszahlung bestimmen kann.

Bei preisgebundenem Wohnraum, dass heißt sogenannten “Sozialwohnungen”steht dem Mieter deshalb ein gesetzlicher Auskunftsanspruch und ein Recht auf Belegeinsicht nach § 29 NMV ( Neubaumietenverordnung) gegenüber dem Vermieter zu. Demgegenüber haben Mieter einer preisfreien “normalen” Mietwohnung keinen solchen gesetzlichen Anspruch. Insoweit soll der Mieter aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus § 242 BGB (Treu und Glauben) einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Vermieter haben können, wenn der Mieter konkrete Anhaltspunkte für eine Minimierung der tatsächlich anfallenden Nebenkosten darlegen kann, vergleiche BGH Urteil vom 16.11.2012 Az.: VIII ZR 106/11.

Wichtig ist, dass die Anpassungsmöglichkeit der Nebenkostenvorauszahlung unabhängig von einem eingeräumten vertraglichen Anpassungsrecht gilt und auch nicht zum Nachteil des Mieters abbedungen werden kann, § 560 Abs. 6 BGB.

III. Rückforderungs- und Zurückbehaltungsrechte bei der Nebenkostenvorauszahlung

Rückforderungs- und Zurückbehaltungsrechte des Mieters bezüglich geleisteter und laufender Nebenkostenvorauszahlungen werden regelmäßig nach Einzelfallentscheidungen zu beurteilen sein. Das Zurückbehaltungsrecht kommt bei laufendem Mietverhältnis und das Rückforderungsrecht bei beendeten Mietverhältnissen in Betracht.

1. Zurückbehaltungsrecht

Dem Mieter wurde hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen ein Zurückbehaltungsrecht für den Fall zugesprochen, in dem der Vermieter keine – rechtzeitige oder formell ordnungsgemäße – Abrechnung über die Nebenkosten erstellt. Dieses Zurückbehaltungsrecht besteht dann bis zur Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung, so der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29. 3. 2006 – VIII ZR 191/05.

Desweiteren wurde dem Mieter bei einer unberechtigten Verweigerung der Gewährung der Belegeinsicht durch den Vermieter ein Zurückbehaltungsrecht bezogen auf eine eventuelle Nebenkostennachforderung nach § 273 Abs. 1 BGB zugesprochen, wenn der Vermieter überhaupt keine Überprüfung der Abrechnung ermöglicht, BGH, Urteil vom 08.03.2006, Az.: VIII ZR 78/05.

2. Rückforderungsrecht

Nach der Rechtsprechung BGH kann der Mieter bei beendetem Mietverhältnis die Nebenkostenvorauszahlungen, über die der Vermieter nicht fristgemäß abgerechnet hat sogleich zurückverlangen, BGH Urteil vom 16.11.2012, Az.: VIII ZR 106/11 und BGH Entscheidung vom 9. März 2005 – VIII ZR 57/04 .

Dieser Anspruch wird aber nur zugebilligt, wenn der Mieter während der Dauer des Mietverhältnisses nicht die Möglichkeit hatte, den Abrechnungsanspruch durch Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts an den laufenden Vorauszahlungen durchzusetzen, BGH, Urteil vom 26. 9. 2012 – VIII ZR 315/11.

IV. Fälligkeit und Verjährung der Nebenkostenvorauszahlung

Zu welchem Zeitpunkt die Nebenkostenvorauszahlung zu leisten, also fällig ist, wann man mit selbiger in Verzug ist und nach welchem Zeitraum die Verjährung eintritt, bestimmt sich nach allgemeinem Zivilrecht und der vertraglichen Vereinbarung.

Demnach ist die Nebenkostenvorauszahlung ohne weitere Vereinbarung regelmäßig mit dem Mietzins monatlich im Voraus über die gesamte Mietdauer hin fällig.

Die Nebenkostenvorauszahlung kann allerdings für vergangene Zeiträume dann nicht mehr als solche verlangt werden, wenn der Vermieter mittlerweile eine Jahresabrechnung hätte vorlegen können und dies unterlassen hat, so das OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 23.4.1999, Az.: 24 U 110/97.

Im Übrigen beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist für die Ansprüche aus den Nebenkostenvorauszahlungen 3 Jahre.