Haben die Parteien vereinbart, dass die Nebenkosten auf den Mieter umgelegt werden und dieser eine monatliche Vorauszahlung zu leisten hat, kommt es häufig vor, dass sich bei der vom Vermieter jährlich zu erstellenden Abrechnung herausstellt, dass die tatsächlich entstandenen umlegbaren Nebenkosten die Summe der für die jeweilige Abrechnungsperiode geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen übersteigen.

Vorausgesetzt, der Vermieter lässt dem Mieter innerhalb der mit dem Ende der Abrechnungsperiode beginnenden Zwölfmonatsfrist des § 556 Abs.3 S.2 BGB eine formell ordnungsgemäße und damit wirksame Nebenkostenabrechnung zugehen, hat er einen Nachzahlungsanspruch gegen den Mieter in Höhe der Differenz. Wie mit jedem Anspruch kann der Mieter auch mit der Erfüllung dieses Nachzahlungsanspruches in Verzug geraten, was – insbesondere dann, wenn dies wiederholt geschieht- ein Bedürfnis des Vermieters hervorrufen kann, das Mietverhältnis zu beenden.

Dieser Beitrag zeigt Vermietern, was sie tun können, wenn der Mieter die Nebenkostennachzahlung nicht erbringt.

I. Kündigung wegen Verzugs mit der Nebenkostennachzahlung

Bei den Nachforderungen des Vermieters aus der jährlichen Nebenkostenabrechnung handelt es sich nicht um Mietzins i. S. d. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB (vgl. OLG Koblenz, Rechtsentscheid vom 26.07.1984 – 4 W-RE-386/84). Eine außerordentliche fristlose Kündigung gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB ist daher nicht möglich (vgl. AG Berlin-Köpenick, Schlussurteil vom 15.08.2013 – 13 C 66/13).

In Betracht kommt jedoch eine Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB, wenn dem Vermieter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung ist in diesen Fällen an folgende Voraussetzungen gebunden:

1. Verzug mit Nebenkostennachzahlungen

Der Mieter muss sich mit der Begleichung der Nebenkostennachzahlung in Verzug befinden. Der Verzug wird definiert als schuldhafte Nichtzahlung trotz Fälligkeit und (falls nicht entbehrlich) Mahnung (vgl. § 286 Abs.1 S.1 BGB).

Anders als in denjenigen Fällen, in denen der Mieter trotz Fälligkeit Mietzahlungen nicht leistet, in denen der Verzug in der Regel mit Ablauf des dritten Werktages eines Monats eintritt, ist der Zeitpunkt des Verzugseintritts im Falle nicht geleisteter Nebenkostennnachzahlungen nicht so einfach zu ermitteln. Bereits die gem. § 286 Abs.1 BGB für den Verzugseintritt erforderliche Fälligkeit des Anspruchs ist gesetzlich nicht festgelegt. Es kommt daher § 271 Abs.1 BGB zur Anwendung, wonach der Gläubiger eine Leistung sofort verlangen kann, wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist (vgl. AG Hamburg-Bergedorf, Urteil vom 04. 12. 2012 – 409 C 174/12). Der Nachzahlungsanspruch wird daher in der Regel sofort mit dem Zugang der Nebenkostenabrechnung beim Mieter fällig. Dies gilt allerdings nur, wenn und soweit die Nebenkostenabrechnung formell ordnungsgemäß und damit wirksam ist. Auf die materielle Ordnungsmäßigkeit kommt es hingegen nicht an. Der Mieter ist daher auch dann zur Zahlung verpflichtet, wenn die Nebenkostenabrechnung inhaltlich fehlerhaft ist und eine Korrektur des Fehlers den Nachzahlungsanspruch entfallen lassen oder mindern würde.

Während einige Instanzgerichte dies für erforderlich halten (vgl. AG Potsdam, Urteil vom 16.12.1999 – 26 C 473/99), setzt der Eintritt der Fälligkeit nach der Rechtsprechung des BGH ebenfalls nicht voraus, dass nach der Erteilung der Nebenkostenabrechnung zunächst eine angemessene Frist zu ihrer Überprüfung durch den Mieter verstrichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.03. 2006 – VIII ZR 78/05). Aus diesem Grund kann der Vermieter die Nachzahlung auch dann schon verlangen, wenn die Einwendungsfrist des § 556 Abs.3 S.5 BGB noch nicht abgelaufen und eine Rüge materieller Fehler durch den Mieter noch möglich ist.

Solange der Vermieter dem Mieter die Einsicht in die Abrechnungsunterlagen nicht ermöglicht, steht dem Mieter allerdings ein Zurückbehaltungsrecht zu, das die Fälligkeit des Nachzahlungsanspruches verhindert (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2006 – VIII ZR 78/05).

Im Gegensatz zu der Verpflichtung des Mieters zur Zahlung des Mietzinses, tritt der Verzug des Mieters mit der Zahlung einer Nebenkostennachzahlung in der Regel nicht automatisch mit dem Verstreichen des Fälligkeitstermins ein. § 286 Abs.2 Nr.1 BGB, der bestimmt, dass die für den Verzugseintritt gem. § 286 Abs.1 BGB grundsätzlich erforderliche Mahnung entbehrlich ist, wenn für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, kommt im Falle einer trotz Fälligkeit nicht geleisteten Nebenkostennachzahlung nur zur Anwendung, wenn die Parteien übereinstimmend einen Zahlungstermin festgelegt haben. Eine gesetzliche Bestimmung des Zahlungstermins, wie sie in § 556b Abs.1 BGB für Mietzahlungen enthalten ist, gibt es nicht. Es bedarf daher in der Regel einer Mahnung, d.h. einer ernsthaften und eindeutigen Aufforderung zur Leistung, um den Verzug auszulösen, wenn nicht ein anderer Ausnahmetatbestand des § 286 BGB erfüllt ist.

Eine in diesem Zusammenhang wichtige Ausnahmeregelung, nach der der Verzug auch ohne eine Mahnung eintritt, enthält § 286 Abs.3 S.1 BGB. Danach gerät der Schuldner einer Entgeltforderung spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung leistet. Bei der Nebenkostenabrechnung handelt es sich um eine solche Rechnung i. S. d. § 286 Abs.3 BGB. Zu beachten ist allerdings, dass § 286 Abs.3 S.1 1. HS BGB, wenn der Mieter Verbraucher i. S. d. § 13 BGB ist, nur dann zur Anwendung kommt, wenn er auf die Folge des Verzugseintritts in der Rechnung besonders hingewiesen worden ist (vgl. § 286 Abs.3 S.1 2. HS BGB).

2. Interessenabwägung

Auch wenn sich der Mieter mit einer Nachzahlung aus der Nebenkostenabrechnung in Verzug befindet, ist eine außerordentliche fristlose Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB nur im Ausnahmefall möglich. Die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für den Vermieter, die gem. § 543 Abs.1 BGB auf Grund einer Interessenabwägung festgestellt werden muss, liegt in der Regel nur dann vor, wenn

• der Nachzahlungsbetrag, mit dem der Mieter in Verzug ist, eine bestimmte Höhe erreicht,
• ein wiederholtes Fehlverhalten des Mieters vorliegt und
• weitere Umstände hinzutreten, die die Vertragsfortsetzung für den Vermieter unzumutbar erscheinen lassen.

Dazu im Einzelnen:

Die Höhe des Betrages, mit dem sich der Mieter in Verzug befinden muss, ist weder gesetzlich festgelegt, noch der Rechtsprechung eindeutig zu entnehmen. In Anlehnung an §§ 543 Abs.2 S.1 Nr.3a, 569 Abs.3 Nr.1 BGB, wonach ein zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für einen Monat übersteigt, wird zum Teil gefordert, dass der Rückstand auch im Falle eines Verzugs mit Nebenkostennachzahlungen eine Monatsmiete übersteigen muss (vgl. AG München, Urteil vom 29.01.2009 – 412 C 29663/08; wohl auch OLG München, Urteil vom 28. 2. 2001 – 3 U 5169/00).

Außerdem reicht eine nur einmalige oder gelegentliche unpünktliche Erbringung der Nachzahlung nicht aus. Für eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen Verzugs mit Nebenkostennachzahlungen wird vielmehr gefordert, dass sich der Rückstand aus mindestens zwei Abrechnungsperioden verschiedener Jahre ergibt (vgl. Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Auflage 2013, § 543 BGB, Rn.185).

Liegen die zuvor genannten Voraussetzungen vor, kann allerdings noch nicht automatisch von einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für den Vermieter ausgegangen werden, wie sie § 543 Abs.1 S.2 BGB für das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung verlangt. An die Nichtzahlung einer Nebenkostennachzahlung als Kündigungsgrund sind in der Regel noch strengere Anforderungen zu stellen als beim Verzug mit laufenden Mietzahlungen (vgl. OLG München, Urteil vom 28. 2. 2001 – 3 U 5169/00). Dies gilt umso mehr, wenn der Mieter Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnung erhoben hat. Diesbezügliche Streitigkeiten über die Richtigkeit der Nebenkostenabrechnung sind grundsätzlich in einem Prozess über die Berechtigung der Nebenkostennachforderung auszutragen. Nur wenn darüber hinausgehende Umstände vorliegen, die gerade die Nichtzahlung der Nebenkostennachforderung oder eines Teilbetrags als schwere, für den Vermieter unzumutbare Vertragsverletzung erscheinen lassen, kann eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs.1 BGB gerechtfertigt sein (vgl. OLG München, Urteil vom 28.02.2001 – 3 U 5169/00).

Das Vorliegen solcher besonderen Umstände hat das AG München mit Urteil vom 29.01.2009 – 412 C 29663/08- in einem Fall, in dem der Mieter mit den Nachzahlungen aus zwei Nebenkostenabrechnungen in Verzug war, deshalb bejaht, weil einer der Nachzahlungsansprüche bereits gerichtlich tituliert war und sich der Mieter dennoch beharrlich weigerte, die Nachzahlungen und dazu noch rechtlich einwandfrei geforderte erhöhte Vorauszahlungen zu leisten.

3. Erfolglose Abmahnung oder Fristsetzung

Gem. § 543 Abs.3 S.1 BGB ist die Kündigung grds. erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht. Anders als im Falle einer Kündigung wegen Verzugs mit Mietzahlungen gem. § 543 Abs.2 S.1 Nr.3 BGB ist diese Fristsetzung bzw. Abmahnung auch nicht grds. entbehrlich. § 543 Abs.3 S.2 Nr.3 BGB findet auf die Kündigung wegen Verzugs mit Nebenkostennachzahlungen keine Anwendung.

Allerdings kann auch bei einer auf. § 543 Abs.1 BGB gestützten Kündigung wegen Verzugs mit Nebenkostennachzahlungen die Pflicht zur Abmahnung bzw. Fristsetzung entfallen. § 543 Abs.3 S.2 Nr.1 BGB bestimmt nämlich, dass dies unabhängig vom Grund der Kündigung der Fall ist, wenn eine Fristsetzung oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Solch ein Fall liegt z.B. vor, wenn der Mieter unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er auch in Zukunft nicht zu einer Besserung seines Zahlungsverhaltens bereit oder in der Lage ist, oder wenn die Vertrauensgrundlage in so schwerwiegender Weise erschüttert ist, dass diese auch durch eine erfolgreiche Abmahnung nicht wieder hergestellt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. 11. 1999 – III ZR 168/98).

Liegen keine Umstände für eine Entbehrlichkeit vor, hat der Vermieter ein Wahlrecht, ob er eine Abmahnung ausspricht oder eine Frist zur Abhilfe setzt. Das Setzen einer Abhilfefrist empfiehlt sich, wenn der vertragswidrige Zustand, der Anlass für die Kündigung gibt, noch andauert und beseitigt werden kann. Die Abmahnung hingegen ist vorzugswürdig, wenn dieser Zustand beendet ist und „nur“ für die Zukunft weitere Vertragsverletzungen zu befürchten sind.

Der Inhalt der Fristsetzung bzw. Abmahnung ist für das Recht des Vermieters, das Mietverhältnis durch außerordentliche fristlose Kündigung gem. § 543 Abs.1 BGB zu beenden, von entscheidender Bedeutung.

Da im Falle trotz Fälligkeit nicht geleisteter Nebenkostennachzahlungen in der Regel eine den Verzug erst begründende Mahnung i. S. d. § 286 BGB erforderlich ist, sollte der Vermieter besonders Acht geben, dass er die Abmahnung nicht mit der Mahnung verwechselt und die Abmahnung – in dem Glauben, sie sei durch die Mahnung bereits erfolgt- unterlässt.

Sofern man mit der überwiegenden Auffassung für eine Abmahnung keine Androhung der Kündigung fordert, sind die Übergänge zwischen Mahnung und Abmahnung fließend. Um kein Risiko einzugehen, dass die Kündigung mangels Abmahnung keinen Erfolg hat, sollte der Vermieter daher stets darauf achten, dass er nach dem Verzugseintritt eine eindeutig als Abmahnung zu qualifizierende Erklärung abgibt, in der er dem Mieter zumindest ankündigt, dass die Nichtbefolgung mietrechtliche Folgen nach sich ziehen und den Bestand des Mietverhältnisses gefährden kann.

II. Zugriff auf die Kaution

Viele Vermieter glauben, sie könnten auf die Kaution zugreifen, um sich wegen der nicht geleisteten Nebenkostennachzahlungen Befriedigung zu verschaffen. Diese Möglichkeit besteht jedoch keinesfalls immer. Wie der BGH jüngst mit Urteil vom 07.05.2014- VIII ZR 234/13- bestätigt hat, kann der Vermieter zur Befriedigung einer Forderung gegen den Mieter während des laufenden Mietverhältnisses nur dann auf die Kaution zugreifen, wenn diese entweder unstreitig oder rechtskräftig festgestellt ist

Überwiegend wird der unstreitigen Forderung allerdings eine solche gleichgestellt, die zwar vom Mieter bestritten wird, deren Bestehen jedoch so offensichtlich ist, dass ein Bestreiten des Mieters mutwillig erscheint (vgl. LG Halle, Urteil vom 04.09.2007 – 2 S 121/07).

Erst wenn das Mietverhältnis beendet ist, darf der Vermieter auf die Kaution auch dann zugreifen, wenn seine Ansprüche gegen den Mieter nicht unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder offensichtlich begründet sind (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18. 8. 2008 – 8 W 34/08; anders sieht dies allerdings das LG Halle mit Urteil vom 25. 09. 2007 – 2 S 121/07).

Alle Einzelheiten zur Zulässigkeit des Zugriffs auf die Kaution und zur korrekten Vorgehensweise erfahren Sie in unserem Beitrag: „Mietkaution: Inanspruchnahme – So gehen Vermieter vor.“

III. Zahlungsklage

Zahlt der Mieter nicht freiwillig und kann oder möchte der Vermieter nicht auf die Kaution zugreifen, bleibt häufig nur die Möglichkeit, den Mieter auf Zahlung der Nebenkostennachzahlung zu verklagen. Diese Zahlungsklage kann unter den Voraussetzungen des § 260 ZPO mit einer Räumungsklage verbunden werden, wenn der Vermieter dem Mieter wegen des Verzugs mit der Nachzahlung gem. § 543 Abs.1 BGB oder aus anderen Gründen außerordentlich fristlos oder auch ordentlich gem. § 573 BGB gekündigt hat oder das Mietverhältnis aus anderen Gründen endet und der Mieter die Wohnung nicht freiwillig räumt. Unabhängig davon, ob eine solche Verbindung mit einer Räumungsklage erfolgt oder nicht, sollte der Vermieter bei der Erhebung der Zahlungsklage Folgendes beachten:

Zuständig für die Klage ist bei Wohnraummietverhältnissen unabhängig vom Streitwert gemäß §§ 23 Nr. 2a GVG, 29a Abs. 1 ZPO stets das Amtsgericht, in dessen Bezirk sich der Wohnraum befindet.

Aus der streitwertunabhängigen Zuständigkeit des Amtsgerichts folgt zugleich auch, dass für eine Zahlungsklage kein Anwaltszwang besteht. Gem. § 78 Abs. 1 ZPO besteht dieser nämlich grds. nur vor den Land- und Oberlandesgerichten sowie vor dem Bundesgerichtshof. In komplizierteren Fällen empfiehlt es sich allerdings dennoch, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Dies ist für den Vermieter dann zwar zunächst mit weiteren Kosten verbunden, die zusätzlich zu den Gerichtskosten, die der Vermieter als Kläger gem. § 12 Abs. 1 GKG zunächst vorzuschießen hat, anfallen. Im Erfolgsfall erhält der Vermieter aber grds. sowohl seine Anwalts -als auch die Gerichtskosten vom Mieter erstattet (vgl. § 91 ZPO).

Der Vermieter sollte bei der gerichtlichen Geltendmachung des Nachzahlungsanspruchs außerdem nicht vergessen, dass ihm ab dem auf den Zugang der Mahnung beim Mieter folgenden Tag gem. § 288 BGB ein Anspruch auf Verzugszinsen zusteht. Diesen Zinsanspruch sollte der Vermieter in seinen Klagantrag aufnehmen. Wichtig ist es hierbei, den Beginn der Zinspflicht des Mieters exakt zu benennen. Der Verzug tritt zwar unmittelbar mit dem Zugang der Mahnung beim Mieter bzw. im Falle einer Vereinbarung eines Zahlungstermins mit dem Verstreichen des Termins ein. Zinsen stehen den Vermieter auf Grund einer entsprechenden Anwendung des § 187 Abs.1 BGB aber erst ab dem auf den Tag des Verzugseintritts folgenden Tag zu (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.1990 – VIII ZR 296/88).

Zur Begründung der Klage muss der Vermieter alle Tatsachen darlegen, aus denen sich der Nachzahlungsanspruch ergibt, und zwar:

• das Bestehen eines Mietverhältnisses,
• die Vereinbarung darüber, dass und in welchem Umfang die Nebenkosten auf den Mieter umgelegt werden,
• Angaben dazu, dass und in welchem Umfang die tatsächlich entstandenen umlegbaren Nebenkosten die Summe der für die jeweilige Abrechnungsperiode geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen übersteigen,
• die fristgerechte Erteilung einer formell ordnungsgemäßen Nebenkostenabrechnung.